6
münhasıran şahsa bağlı bir hak olması, mahkeme dışı boşanmanın yolunu açan haklı
nedenle feshi burada uygulanamaz kılmaktadır.
11
B. Boşanmada Benimsenen Sistemler
Geçmişten günümüze, devletlerin boşanma konusunda sergiledikleri tavır,
farklı görüşlerin doğmasına paralel olarak, dönemden döneme değişiklik göstermiştir.
Bu görüşler temelde iki düşünceye dayanır. Bireyci düşünce, karı ve kocanın
arzularına, menfaatlerine ve iradelerine dayanan evlilik birliğinin, onların menfaat ve
iradelerine uymaz hale geldiğinde, yine eşlerin arzularıyla çözülmesi gerektiğini; tam
tersine toplumcu düşünce ise, evliliğin sadece eşlerin zevki ve mutluluğu için değil,
özellikle nesillerin yetişmesi amacına hizmet ettiğini, bunun için de devamlı olması
gerektiğini savunmaktadır.
12
Esasen bu iki düşünce sosyal bilimlerde kullanılan temel
ayrımdır.
13
Bu düşüncelerden yola çıkılarak boşanma sistemleri üç ayrı başlık altında
incelenebilir:
1. Boşanmaya Yer Vermeyen Sistem
Bu sisteme tamamen toplumcu düşünce hâkimdir. Hıristiyanlığın ve kilise
hukukunun ilk asırlarında boşanmaya cevaz verildiği halde, X. yüzyıldan itibaren
boşanma imkânsızlığı esası yerleştirilmiştir.
14
11
Hatemi/ Serozan, s. 209.
12
Feyzioğlu, s. 214; Tandoğan, Haluk: Aile Hukuku Ders Notları, Ekleme ve Sınıflandırma Yapan:
Nuşin Ayiter, Ankara 1965, s. 92; Tekinay, Selahattin: Türk Aile Hukuku, 7. B. İstanbul 1990, s.
166 vd.; Gençcan, Ömer Uğur: Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, Ankara 2010, s. 92, 93;
Öztan, Bilge: Aile Hukuku, Ankara 1979, s. 213, 214.
13
Gençcan, s. 92.
14
Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet: Türk Medeni Hukuku Cilt II Aile Hukuku, 4. Bası, İstanbul
1960(Aile Hukuku), s. 156; Putperest olan ve boşanmaya izin veren Roma’da Hıristiyanlığın
kabulü ile birlikte ortaya çıkan durumu Montesquieu şöyle ifade etmiştir: “…Onlar bu
memnuiyetle, izdivaçla bağlanan düğümü daha da sıkmak istemişlerken, bu düğüm tamamen
gevşeyip çözülmüş oldu. Tabiatta sebatsızlık ve tahavvüllere ev az mukavim olan kalbi, güya
sıkı surette bağlamaya kalktılar! Böylece yekdiğerinin varlığından muzdarip biri diğerinin dengi
olmaktan çok uzak iki varlığı, geri dönülmez ümitsiz bağlarla bağlamaya cehdettiler…
7
Kaynağını İncil’deki “Tanrı’nın birleştirdiğini insan ayırmamalıdır”(St.
Marcus kitabı X 9-12; St. Lucas kitabı XVI 18) sözünden alan bu görüşe göre, karı ile
koca arasında cinsi münasebet gerçekleşmişse(matrimonium ratum et consummatum),
evlilik bağı artık çözülemiyor; yalnızca zina ve sair ağır hallerde yatakta, masada ve
meskende ayrılığa karar verilebiliyordu.
15
Ayrılık kararı sürekli olarak(perpetua)
verilebileceği gibi, geçici süreliğine(temporaria) de verilebiliyor ve her iki durumda
da evlilik devam ediyordu.
16
Cinsel ilişkinin gerçekleşmemesi durumunda ise evlilik
bağı papanın emirnamesiyle çözülebiliyordu.
17
Bugün, Katolikliğin ağır etkisi altındaki ülkelerde boşanma yasağı
uygulanmaya devam etmektedir.
18
2. Boşanmanın Serbest Olması Sistemi
Bu sistem ise bireyci görüş hâkimiyetindedir. Karı ve kocanın rızalarıyla
meydana gelen evlenme, eşlerin bu konudaki anlaşmalarıyla ya da tek taraflı irade
beyanlarıyla son bulabilmelidir.
İslam Hukukunda evlilik akdi, sona erdirilmesi mümkün olmayan ilâhî bir akit
olarak görülmemekte, erkeğin boşanma iradesine ağırlık verilmekle beraber, karşılıklı
rıza ile de sona erebilen rızai bir akit olarak kabul edilmektedir.
19
Burada, erkeğe
"talâk" adıyla karısını, kendi hür iradesiyle ve hâkimin yahut bir din adamının
müdahalesi olmadan boşanma yetkisi verilmiştir. Öte taraftan erkeğinkine göre belli
Bilmiyorlardı ki bu bağlanılmak istenen vücutlardan biri canlı ise, diğeri bir cesetten başka bir
şey olmuyordu.”(Tekinay, s. 168, dn. 7’den naklen).
15
Schwarz, Andreas: Aile Hukuku I, 2. Bası, çev.: Bülent Davran, İstanbul 1946, s. 131, 132.
16
Schwarz, s. 131, 132.
17
Schwarz, s. 131, 132.
18
Katolik ülkelerden Portekiz 1910, İtalya 1974, İskoçya 1976, Brezilya 1978, İspanya 1981,
İrlanda 1997, Şili 2004’te, Malta ise 2011 yılında boşanmayı kabul etmiştir. Mevcut durumda
dünyada Vatikan’dan başka boşanmayı yasaklayan tek Katolik ülke olarak Filipinler
kalmıştır(Ekrem Buğra Ekinci’nin “Boşanmanın Son Kalesi de Düştü” adli makalesi için bkz.
http://www.turkiyegazetesi.com/makaledetay.aspx?id=493451(erişim tarihi: 31.3.2012)).
19
Akgündüz,
Ahmet:
İslam
Hukukunda
Kadının
Boşanma
Hakkı,
s.
1
http://www.sizinti.com.tr/konular/ayrinti/islam-hukukunda-kadinin-bosanma-hakki.html(erişim
tarihi:11.05.2011).
8
şartlara bağlanmış olmakla birlikte kadının da boşanma yetkisine sahip olduğu
durumlar bulunmaktadır.
20
Kaynaklarda çok değinilmese de İslam Hukukunda anlaşmalı boşanma
müessesesi de uygulama alanı bulabilmiştir. Şöyle ki, karı ile koca arasında evlilik
hayatı çekilmez hale geldiği zaman, Kur'ân'ın tavsiye ettiği "muhâla'a" yoluna
başvurulur.
21
Hür irâde ile boşanma hakkı tanınırken, bu hakkını rastgele
kullanmaması için erkeğe kadına mehir borcu
22
, iddet nafakası ödemesi ve onun
mesken masraflarını karşılaması mükellefiyeti getirilmiştir. Ancak kadın, kocasından
boşanmak isterse, söz konusu nikâhtan doğan haklarından vazgeçmek şartıyla her
zaman boşanma isteğinde bulunabilir ki bu bir "muhâla'a" muamelesidir.
23
Roma Hukukunda da boşanma kurumu tamamıyla bireysel düşüncelerden
ilham almaktadır, boşanmada hâkim kararına lüzum olmadığı gibi kanunen tespit
edilmiş olan boşanma sebeplerine dayanma mecburiyeti de yoktur.
24
Zira, evlilik
kurulurken de eşlerin karşılıklı iradelerinin uyuşması(consensus) yeterlidir. Ancak
burada evlenmenin “manus”lu
25
olup olmadığına göre bir ayrım yapılması gerekir.
Önceleri manus ile olan evlenmede, yalnız koca karısını boşayabiliyorken, daha
sonraları ortaya çıkan ve yaygınlaşan manussuz evliliklerde ise her iki taraf için de
tek taraflı irade beyanıyla boşanma imkânı getirilmiştir.
26
Roma’daki bu“manus”suz
ve “consensus”a dayalı evlenme anlayışı Hıristiyanlığın resmi din olarak kabulüne
20
Nikah yapılırken kadının da boşanabileceği şart edilmiş veya sonradan koca tarafından bu hak
tanınmışsa kadın da boşanabilir.
21
Kur’an, Bakara, ayet 229(Akgündüz, s. 2, dn. 5’den naklen)
22
Düğünden sonra verilmesi kararlaştırılan “mehri müeccel”.
23
Ayrıntılı bilgi ve Konya Şer’iye Mahkemesi'nin 1736 tarihinde verdiği bir karar için bkz.
Akgündüz, s. 2, 3.
24
Oğuzoğlu, Cahit: Medeni Hukuk II Aile Hukuku, Ankara 1958, s. 84.
25
Manus, hâkimiyet anlamına gelmektedir. Eski devirlerde, aile reisinin aile evlatları ve köleler
üzerindeki mutlak yetkisini ifade eden manus, daha sonra, hakimiyet altına sokan işlemlerden
birisini yaparak evlenmiş ola bir kadın üzerinde, kocasının veya kocası hakimiyet altında ise,
onun aile reisinin sahip olduğu hakimiyeti ifade eden bir anlam kazanmıştır.(Bkz. Umur, Lügat,
s. 134(Gönenç, Fulya İlçin: “Roma Hukukunda Boşanma”, EÜHFD, C. VII, S. 1-2, Haziran
2003, s. 648, dn. 15’den naklen)).
26
Gönenç, s. 650.
Dostları ilə paylaş: |