15
sarsılma ilkesi”nin diğer tüm ilkelere karşı üstünlüğünü ilan etmiş olduğu
söylenebilir.
2. Zina(TMK Md. 161)
“Eşlerden
biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve
her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”
Evli olunmasa bile evlilik dışı ilişkiye girilmesini zina sayan İslam
Hukukunun aksine, Medeni Kanunumuzda boşanma sebebi olarak düzenlenen, eşi
dışında ve karşı cinsten birisi ile isteyerek cinsel ilişkide bulunan eşlerin zinasıdır.
53
Zina için karşı cinsten biri ile cinsel ilişki gerçekleşmesi arandığından eşlerin
eşcinsel ilişkileri durumunda “haysiyetsiz hayat sürme” ya da TMK Md. 166/1’deki
genel boşanma sebebine dayanılarak dava açılabilir. Başkasıyla flört etme ya da yakın
bedeni temaslar cinsel ilişki gerçekleşmediğinden zina sayılmayacak, ancak zinanın
varlığına fiili karine oluşturabilecektir.
54
53
Hatemi/Serozan, s. 220.
54
Dural/ Öğüz / Gümüş, s. 103; Y 2HD, 23.09.1993, 7903/7941: ”… Medeni Kanunun 129.
maddesi ile, zina eylemindeki eşlerin biri birine karşı sadakat mükellefiyetlerini bozan ahlaki
yapı, boşanma sebebi kabul edilmiştir. Boşanma nedeni olarak ceza hukuku çerçevesinde
tamamlanmış bir zinanın varlığı ve kanıtlanması amaçlanmamıştır. Büyük bir gizlilik içinde
oluşması doğal olan zina fiilinin tam bir görgüye dayanarak kanıtlanması pek nadir olmaktadır.
Zina olayının varlığı bazı ipuçları, tavır ve davranışlardan çıkarılacak karinelerle kabul
edilmelidir. Bu itibarla, zina için gerekli ortama girilmiş ancak elde olmayan nedenlerle eylemin
tamamlanamamış olması, bir başka anlatımla eylemin eksik kalkışma derecesinde kalması da
zina sebebiyle boşanma için yeterlidir. Davalı bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak olarak
yakalanmıştır. Belirlenen karine zina sebebiyle boşanma için yeterli bir nedendir…”(KAZANCI
BİLGİ VE İÇTİHAT BANKASI); Y 2 HD, 1.2.2010, 2008/20278 E., 2010/1423 K.:
“…Dosyada davacı-davalının zina yaptığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Aynı
işyerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına
binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır.
Açıklanan nedenle davalı-davacının zina sebebine dayanan boşanma davasının reddi
gerekir...”(KAZANCI BİLGİ VE İÇTİHAT BANKASI).