Danmarks hidtil største kartel, hvorfor?


Hvad gør karteller succesfulde?



Yüklə 258,92 Kb.
səhifə5/13
tarix27.03.2018
ölçüsü258,92 Kb.
#35413
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13




Hvad gør karteller succesfulde?


Karteller er ustabile af natur, da incitamentet til at afvige aftalen er stor blandt deltagerne. Incitamentet til at afvige kan forklares ud fra et spilteoretisk perspektiv, som ses i bilag 2. Spillet viser, at det er muligt for begge deltagere at få den ekstra gevinst ved at afvige fra kartellet. Men omvendt viser spillet også, at gevinsten kun kan opnås, hvis én deltager afviger. Hvis begge deltagere afviger på en gang, vil gevinsten gå tabt. Kartellet kan dog forsøge at gøre incitamentet til at afvige aftalen mindre attraktiv, dels ved at reducere den gevinst, der er at hente for afvigeren, og dels ved at øge sandsynligheden for at en afviger bliver opdaget, samt alvoren af den straf som kartellet kan pålægge udbryderen24. Der er imidlertid også en lang række eksterne forhold, såsom høj markedskoncentration, hyppige interaktioner og høje adgangsbarriere, som kan påvirke kartellets interne stabilitet25.

En vigtig faktor for, at kartellet kan blive succesfuldt, er, at der er en høj grad af gennemsigtighed blandt karteldeltagerne. Gennemsigtigheden gør det lettere for karteldeltagere at overvåge, om aftalen overholdes og beskytter mod mulige afvigere26. Det er en fordel for kartellet, at markedskoncentrationen er høj. Ved at der kun er få aktører på markedet, som alle fungerer som substitutter for hinanden, på grund af den høje grad af homogenitet blandt produkterne, bliver det lettere for kartellet at overvåge, om aftalen overholdes27. Samtidig bliver det også lettere at straffe en afviger, fordi der kun er få virksomheder, og det derfor er lettere at finde frem til udbryderen, idet der ikke er så mange at holde øje med.

For at markedskoncentrationen kan forblive høj, må adgangsbarriererne være høje. På et marked, hvor der tjenes store profitter, vil sandsynligheden for, at nye indtrædere tiltrækkes, være meget stor28. Det er derfor vigtigt for kartellets overlevelse, at adgangsbarriererne virker som et værn mod nye indtrædere, hvorved risikoen for, at en ny indtræder, får mulighed for at underbyde kartelprisen, er minimal29.
Kartellet vil have størst succes, hvis der er en lav eller stabil efterspørgsel på markedet. Hvis efterspørgslen er stabil, vil der ikke være noget nyt marked at kæmpe om, hvorved incitamentet til at afvige aftalen mindskes, da gevinsten herved vil være minimal. Omvendt betyder det også, at under højkonjunktur, hvor der er et stort marked at kæmpe om, bør kartellet sænke sin pris således, at gevinsten ved at afvige aftalen mindskes, og den interne stabilitet opretholdes. Det er dog vigtigt for at undgå kartellets afsløring, at når kartellet igen under lavkonjunktur ønsker at hæve prisen kun gør dette gradvist, således at myndighederne ikke fatter mistanke omkring kartellet, og sætter en efterforskning i gang30.

Hvilke midler er der i Danmark for at bekæmpe kartel aktiviteten?

a. Forbuddene i konkurrencelovens §§ 6 og 11.


Der findes to forbudsbestemmelser i konkurrenceloven, en i § 6 der forbyder konkurrencebegrænsende aftaler og en i § 11, der forbyder en eller flere virksomheders misbrug af dominerende stilling på markedet. Forbuddene sigter mod det samme mål - at forhindre at den effektive konkurrence på markedet begrænses. Forskellen er dog imidlertid, at § 6 gælder for enhver virksomhed, som ikke er nævnt under undtagelserne i lovens § 7 stk. 131. For at reglen finder anvendelse, skal der minimum være to virksomheder, og de skal have udvist en fælles vilje om en adfærd, der vil begrænse konkurrencen på markedet. Modsat § 6, gælder § 11 kun for de virksomheder, der enten alene eller i sammensværgelse med andre har en dominerende stilling, og som udviser en ensidig adfærd på markedet, som de kan komme af sted med pga. den dominerende stilling, de besidder. Det vil sige, at de virksomheder, der ikke har en dominerende stilling, ikke rammes af § 11 forbuddet, men stadigvæk kan rammes af § 6, hvis der er indgået en aftale med det formål, at begrænse konkurrencen. I nogle tilfælde vil det således være muligt, at en virksomhed overtræder begge forbud på samme tid, hvis der er indgået en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, og denne aftale samtidig gør at virksomhederne tilsammen opnår en dominerende stilling på markedet32.

§ 6, stk. 2 opremser en række forslag til, hvad der kan forstås som konkurrencebegrænsende aftaler. Listen er ikke udtømmende, men skal nærmere forstås som en rettesnor, der kan anspore de tilfælde, som kan falde under forbuddet. Reglen skal tolkes bredt. Det vigtige er den fælles vilje om at begrænse konkurrencen. Mindre vigtigt er, om det faktisk er tilfældet33.

Danmark har valgt at indføre de to forbudsregler i konkurrenceloven på baggrund af EU's regler34. Bestemmelserne er derfor opbygget parallelt med EUF-traktaten, således konkurrencelovens § 6 indholdsmæssigt nogenlunde svarer til traktatens art. 101, og konkurrencelovens § 11 svarer til art. 102. Da de danske regler afspejler traktatens, anvendes reglerne af konkurrencerådet uden at der sondres imellem disse, da man må antage, at reglerne sigter på det samme formål35. Ved tvivl kan der derfor også hentes hjælp til fortolkning af reglerne i Kommissionens og EU-domstolens retspraksis36.

b. Hvordan sanktioneres kartelaktivitet i Danmark?


I Danmark er mulighederne for at straffe et ulovligt kartel mindre omfattende sammenlignet med visse andre lande. I USA, Tyskland og Storbritannien er det blandt andet muligt at straffe personer, der har medvirket i et ulovligt kartel med fængselsstraf. Office for Fair Trading in the United Kingdom har lavet en analyse, hvor de sammenligner sanktionsmuligheder. Af analysen fremgår det, at i de lande, hvor det ikke er muligt at straffe med fængsel, er bødestørrelsen generelt høj, således at leniency-reglerne får den tiltænkte præventive effekt37. Denne tendens ses dog ikke i dansk ret, hvor bøderne generelt er noget lavere end i andre lande. Årsagen til dette er, at man fra dansk side har ønsket at tilpasse de danske leniency-regler, så de harmoniserer med det øvrige danske strafferetssystem38.

Når bødens størrelse skal bestemmes, tages der udgangspunkt i straffelovens kapitel 10. Der er to forhold, som almindeligvis skal inddrages; overtrædelsens grovhed og varighed. Overtrædelsens grovhed gradbøjes efter, hvor alvorlig overtrædelsen har været. Grovhed kan være mindre alvorlig. Dette vil for eksempel være, når der er tale om vertikale aftaler, som fører til en konkurrencebegrænsning på markedet. Dog må påvirkningen af konkurrencen kun være minimal. En alvorlig grovhed vil være i det tilfælde, hvor aftalen både begrænser konkurrencen vertikalt og horisontalt, eller ved misbrug af dominerende stilling. Meget alvorlige overtrædelser består i kartelaftaler om pris og markedsdeling, eller i meget alvorlige tilfælde af misbrug af dominerende stilling39. Ud fra overtrædelsens grovhed fastsættes grundbeløbet. I Danmark varierer dette fra 10.000 kr. til op over 15 mio. kr. Når der er fastlagt et grundbeløb, vil varigheden og omsætningen40 kunne spille ind på bødens endelige størrelse i positiv eller negativ retning. Varigheden kan enten være af kortere, mellemlang eller lang varighed41. Der er ikke noget loft for, hvor stor en bøde kan ende ud med at blive. I EU må bøden dog ikke udgøre mere end 10 % af virksomhedens samlede omsætning for hvert år, en overtrædelse har fundet sted42. Bøden bør derfor som udgangspunktet heller ikke i Danmark overstige dette beløb, da der fra dansk side er et ønske om, at skabe ensartethed mellem de to regelsæt43.

I straffelovens § 81 er der nogle skærpende omstændigheder, som kan forhøje bødens størrelse. I kartelsager vil en skærpende omstændighed forekomme, hvis en virksomhed, der tidligere har været dømt for kartelaktivitet, bliver dømt igen for samme overtrædelse. I en situation som denne vil bøden kunne blive forhøjet med op til 100 %44. Skærpende omstændigheder vil også forekomme, hvis virksomheden har lagt hindringer i vejen for myndighedernes undersøgelse, har spillet en førende rolle i kartellet, eller har tilskyndet til overtrædelsen45.

Der er imidlertid også nogle faktorer, som kan virke formildende på bødens størrelse. Bøden kan fx blive reduceret, hvis en virksomhed udelukkende har spillet en passiv rolle i forbindelse med kartelaktiviteten, eller hvis virksomheden ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler46. I konkurrencelovens § 23a er der også indsat en formildende regel i forhold til bødens størrelse. Reglen går ind og gør det muligt for deltagerne i et kartel at opnå bødefritagelse eller nedsættelse, såfremt de samarbejder med myndighederne om opklaringen af kartellet47.

c. De danske leniency-regler.

I 2007 indførte Danmark nye regler i konkurrenceloven på baggrund af de europæiske leniency-regler. Reglerne gjorde det muligt for juridiske og fysiske personer i kartelaftaler at få straflempelse. Straflempelse opnås ved at arbejde sammen med myndighederne og give dem brugbare oplysninger om et hidtil skjult kartel, eller oplysninger som kan medvirke til en kartelsags opklaring. Allerede før indførelsen af § 23a, var der i straffeloven mulighed for at give straflempelse. Reglen var en kodificering af den retspraksis, der havde udviklet sig på området.

Konkurrencelovens § 23a omhandler leniency-reglerne. Dennes stk. 1, giver mulighed for stafbortfald til virksomheder eller personer, der har overtrådt konkurrencelovens § 6, hvis de vælger at samarbejde med myndighederne, og kommer med brugbare oplysninger om kartellet, som ikke i forvejen er kendt af myndighederne. Der er forskel på, om man giver disse oplysninger før eller efter, myndighederne har foretaget en kontrolundersøgelse. Forskellen ligger i, at man enten gør myndighederne opmærksomme på, at der foreligger et kartel, eller at man sætter myndigheden i stand til at konstatere, at der foreligger et ulovligt kartelsamarbejde. Der vil derfor stilles strengere krav til kvaliteten af en ansøgnings oplysninger, hvis denne gives efter en kontrolundersøgelse48. For at der kan gives strafbortfald eller nedsættelse, er der visse betingelser der skal være opfyldt. Man49 skal for det første samarbejde50 med myndighederne under hele behandlingen af sagen. For det andet skal man stoppe medvirkenen i den ulovlige karteladfærd, og for det tredje må man ikke have tvunget andre med i kartellet. Dette fremgår af § 23a stk. 2. Hvis man ikke er den første til at melde en ulovlig karteladfærd, vil ens ansøgning automatisk blive set som en ansøgning om strafnedsættelse jf. § 23a stk. 3. Det oprindelige ansøgningstidspunkt vil dog fortsat være gældende, uanset hvornår det konstateres, at ansøgeren ikke opfylder betingelserne for tiltalefrafald51. Stk. 4 hjemler reglen om selve strafnedsættelsen. En nedsættelse betinges, ud over det ovenfor nævnte, yderligere af at man bidrager med information af betydelig merværdi52, i forhold til de informationer myndigheden allerede er i besiddelse af. Nedsættelse gives med forskellige satser efter den rækkefølge ansøgningerne modtages i. Den første, der indgiver ansøgning om nedsættelse, får en reduktion i bøden på 50 %. Den næste får 30 %. Derefter gives 20 % til hver af de ansøgere, der kan frembringe nye informationer, jf. stk. 553.

§23a åbner både mulighed for en positiv og negativ udnyttelse af reglen. Den positive udnyttelse består i, at § 23a kan medvirke til at gøre kartellet mere ustabilt, fordi der er mulighed for at slippe helt eller delvist for bøde ved at melde kartellet og samarbejde med myndighederne. Den negative udnyttelse består derimod i, at virksomhederne vil kunne se reglerne som en let mulighed for at få lavere straf, hvis kartellet skulle blive opdaget.


c.1. Formålet med indførelse af leniency-reglerne i dansk lov, samt følgerne herved


Indførelsen af leniency-reglerne i dansk ret er blevet kritiseret for at være udanske. Reglerne har medført, at det nu er konkurrencemyndighederne, der i samarbejde med SØK, har mulighed for at give straflempelse til lovovertrædere, hvilket normalt vis er forbeholdt domstolene. Samtidig har reglerne medført, at det nu er muligt at forhandle med en lovovertræder om straffens størrelse, hvilket kan resultere i, at en, der bryder loven, kan gå fri for straf. Dog har man vurderet, at de praktiske hensyn, som leniency-reglerne tilgodeser, overskygger hensynet til den almene retsfølelse54.

Formålet med indførelse af leniency-regler i dansk ret er at få et effektivt redskab til at bekæmpe karteller, der ellers vil være svære at afsløre, da virksomhederne forsøger at holde aftalerne hemmelige, og da ikke alle aftaler nødvendigvis er nedskrevet. Reglerne giver derfor myndighederne en øget chance for at fremskaffe beviser, da man vil have en direkte kilde i form af en kartedeltager, som kan give brugbare oplysninger, som kan hjælpe til at optrevle kartellet55. Erfaringer fra andre lande viser, at ved at kunne give en straflempelse eller fritagelse, destabiliseres de eksisterende karteller på grund af usikkerhed om hinandens loyalitet, og dermed forkorter det enkelte kartels levetid. Derudover skabes der en præventiv effekt, som afskrækker virksomheder fra at indgå i kartelaftaler, da kartelaktiviteten bliver mere risikofyldt. Risikoen stiger, da der bliver skabt en mistro blandt karteldeltagerne, da der altid vil herske usikkerhed om, hvorvidt en given deltager vil vælge at gå til myndighederne og få straflempelse56.

Der er dog visse problemstillinger forbundet med indførelse af et sådant program i dansk ret. Normalt vil en lovovertræder skulle straffes for den forbrydelse, der er begået, hvilket sker ud fra et lighedsprincip, hvor ensartede overtrædelser af loven straffes ens. Ved at det nu er muligt, at forhandle om straffens størrelse, vil der ske brud på dette grundprincip.

Et andet problem, der kan opstå ved at give strafnedsættelse i forbindelse med tilståelse er, at vedkommende mister sin ret til at kræve bevisførelse for sin skyld. Normalt vil det kræve bevis fra anklagers side at få en anklaget dømt for overtrædelse af loven. Men hvis anklagede ønsker en reduktion i sin straf, skal han erkende sig skyldig og selv lægge alle kortene på bordet. Der er derfor ikke nogen usikkerhed eller manglende beviser, der kan komme den anklagede til fordel57.

Retssikkerheden vil også påvirkes af leniency-reglerne. Ivrigheden for at sikre sig straflempelse, kan resultere i, at en lovovertræder giver falsk vidneforklaring. Myndighederne skal derfor tage forbehold for, at der muligvis gives upålidelige oplysninger om medgerningsmænd, da dette vil kunne resultere i urigtige domsafsigelser58. Medgerningsmandens retssikkerhed svækkes dermed også, idet der ikke er nogen, der taler hans sag59. Det kan derfor diskuteres, om det er rimeligt at stille ringere retssikkerhedsmæssige krav i så alvorlige sager, blot fordi man ønsker at tage hensyn til myndighedernes ringe mulighed for at skabe et overblik og skaffe brugbar information omkring kartelaktiviteten. Reglerne medfører også en vis ulighed, i forhold til, hvem der bliver straffet, og hvem der bliver fritaget, da det er den, som er hurtigst til at melde sig, der får straflempelse, og ikke den, som har haft mindst indflydelse på kartellet. Derudover kan politiets og anklagemyndighedens moral lide skade, når de sættes til at forhandle med dem, der overtræder loven.

c.2. Hvorfor har man valgt at indføre § 23a i konkurrenceloven, når der allerede er mulighed for straflempelse i Straffelovens § 82?


Inden man valgte at indføre § 23a, var det allerede muligt at få straflempelse via straffeloven. Straffelovens § 82 nr. 10 hjemler muligheden for at få reduceret sin straf som følge af den formildende omstændighed, at gerningsmanden har givet oplysninger, som er afgørende for opklaringen af strafbare handlinger begået af andre. Men allerede før reglen blev indført, var en sådan tendens at spore i retspraksis. Nødvendigheden af § 23a kan derfor diskuteres.

Højesteretsdommen U 1998.1317 er den første sag i Danmark, hvor der tages stilling til, om straffen skal nedsættes som følge af samarbejde med myndighederne. Sagen omhandlede narkotikakriminalitet, hvor den anklagede havde bidraget med væsentlige oplysninger, som var af stor betydning for efterforskningen. Landsretten havde givet overtræderen 6 års fængsel. Men Højesteret nåede frem til, at straffen skulle nedsættes med et år, da samarbejdet med politiet blev set som en formildende omstændighed.

Højesterets argument for at lempe straffen var begrundet i samfundsmæssige hensyn. Dels det hensyn, at man gerne ville opklare forbrydelser og straffe dem, der overtræder loven, og dels de omkostninger, der kan spares ved, at en gerningsmand frembringer oplysninger, som ellers ville have krævet mange ressourcer for politiet at fremskaffe og måske havde været helt umulige at finde frem til uden samarbejdsvillighed. Et andet argument var at motivere en gerningsmand til at give oplysninger om en ulovlig adfærd. Højesteret afgrænsede straflempelse til kun at gælde for grov eller omfattende økonomisk kriminalitet60.

Den ovenfor nævnte dom var den første i Danmark, hvor der blev givet straflempelse til en anklaget på baggrund af samarbejde med myndighederne. Dommen grundlagde den efterfølgende retspraksis på området for grov kriminalitet og alvorlig økonomisk kriminalitet, hvor efterforskningen erfaringsmæssigt er særlig vanskelig. Dette ses for eksempel i Elkartelsagerne.

Elkartelsagerne omhandlede en række elinstallationsvirksomheder, som havde koordineret deres tilbud i forbindelse med licitationsaftaler. Da Elkartellet omhandlede rigtig mange virksomheder, blev der lavet en bødeberegningsmodel til brug for fastsættelse af bødernes størrelse, for at sikre at de enkelte sager blev behandlet ens. I beregningsmodellen blev der lagt vægt på, hvor involveret virksomhederne havde været, og på deres samarbejdsvillighed overfor myndighederne61. I notatet fremgik det, at samarbejde med myndigheden blev set som en formildende omstændighed, som kunne give en nedsættelse i bødens samlede størrelse på 10, 15 eller 20 %62. Fire af sagerne blev prøvet ved domstolene for at få fastlagt størrelsen på bøden, herunder hvor meget en bøde skulle nedsættes med, som følge af samarbejdet med myndighederne. Domstolene var enige i, at der i bødens udmåling skulle indgå forseelsens grovhed og varighed. Endvidere fandt de det rimeligt at give et nedslag i bøden for virksomheder, der samarbejder med myndighederne63.

I 2004 gjorde man retspraksis til lov og indførte reglen i straffelovens § 82 nr. 10, hvorefter det ses som en formildende omstændighed, hvis gerningsmanden giver oplysninger, som er afgørende for opklaring af strafbare handlinger begået af andre64. Det kan derfor lægges til grund, at der allerede findes en hjemmel til at reducere straffen via straffeloven, som også favner kartelaktivitet. En årsag til, at man alligevel har valgt at indføre lempelsesreglen i konkurrenceloven, er fordi § 23a er mere gennemskuelig65. Her fremgår det mere præcist i hvilke tilfælde, der kan gives straflempelse, hvilke betingelser der skal være opfyldt, og hvor stor en nedsættelse man i så fald kan få66. Virksomheder bliver derfor i stand til at gennemskue konsekvenserne af at gå til myndighederne, idet det klart fremgår af § 23a, hvilke betingelser der skal være opfyldt, før en given virksomhed kan fritages for straf eller få nedsat bøden67. Der er altså ikke i konkurrenceloven tale om en objektiv vurdering som i straffeloven, hvor man tager særskilt stilling til lempelse i det enkelte tilfælde, hvorved det er usikkert, hvilken vægt en tilståelse vil have på sagens udfald68.

Straflempelsesprogrammet i konkurrenceloven skal derfor ses som et supplement til straffelovens § 82, idet der er visse svagheder forbundet med anvendelsen af straffeloven i konkurrencestraffesager. I straffeloven er der en ringe grad af forudsigelighed, som gør, at ingen kan vide sig sikker i forhold til, om de får nedsættelse eller ej. Der er ingen virksomheder, der vil melde sig selv, hvis de ikke kan være sikre på at blive straffritaget eller få en reduktion i bøden. Derfor ansås det som en nødvendighed at indføre et mere gennemsigtigt regelsæt, hvis lempelsesreglerne skal ses som en mulig metode til bekæmpelse af kartelaktivitet69.

Del 2: Danmarks hidtil største kartel, hvorfor?


Internationale erfaringer viser, at straflempelsesprogrammer er det mest effektive redskab til bekæmpelse af kartelaktivitet. Der er imidlertid kun modtaget meget få ansøgninger om straflempelse siden 2007, hvor reglerne blev indført i Danmark, og de fleste af disse ansøgninger har været summary applications70. Konkurrencestyrelsen er derfor i overvejende grad stadigvæk nødt til at opspore karteller, ved aktivt at opsøge informationer på markedet på baggrund af tip eller konkurrenceindeks. Årsagen til denne tendens ønsker vi at undersøge nærmere. Vi vil se på nogle af de faktorer, herunder bødeniveauet, opdagelsesrisikoen, kartellets stabilitet, og risikoen for et efterfølgende civilt erstatningssøgsmål, som kan spille ind på brugen af straflempelsesprogrammet i Danmark. Analysens formål er at belyse, om indførelsen af straflempelsesreglen i konkurrencelovens § 23a har haft den tilsigtede effekt på karteldannelsen i Danmark.


Yüklə 258,92 Kb.

Dostları ilə paylaş:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13




Verilənlər bazası müəlliflik hüququ ilə müdafiə olunur ©genderi.org 2024
rəhbərliyinə müraciət

    Ana səhifə