Danmarks hidtil største kartel, hvorfor?

b. Ser virksomheden konkurrencelovens § 23a som en backup?

En mulig årsag til, at ingen i byggebranchekartellet har benyttet § 23a til at afsløre kartellet, kan være, at de ser reglen som en ”backup”. Ordet backup skal forstås på den måde, at karteldeltagerne altid vil have mulighed for at få deres bøde reduceret ved at samarbejde med myndighederne.

Hvis man kigger på ligningen: P < ((II_M/(1-ϭ)-V_D)/((II_M-II_N+F^R)/(1-ϭ)))⁹⁷

Hvor P er sandsynligheden for at blive opdaget, tælleren er gevinsten ved at deltage i et kartel, hvis det ikke afsløres, minus værdien ved at gå ud af kartellet i dag. Nævneren er virksomhedens tab ved at der eksisterer en konkurrencemyndighed.

Ligningen illustrerer, at hvis højre side er større end sandsynligheden for at blive opdaget (P), eksisterer der en situation, hvor det vil være fordelagtigt for virksomheder at deltage i et kartel. Virksomhederne vil have mulighed for at tjene overnormale profiter, samtidig med at sandsynligheden for at blive opdaget er lille. Hvis sandsynligheden for at blive opdaget stiger og med tiden bliver større end højre side af ligningen, vil virksomhederne vælge at benytte leniency-reglerne til at afsløre kartellet.

Det kan endvidere udledes, at jo større nedsættelse en virksomhed kan få via leniency-reglerne, jo mindre vil den reducerede bøde (F^R) blive. Virksomhedens forventede tab må derfor også alt andet lige blive mindre som følge af bødereduktionen. Bødereduktionen vil derved kunne medvirke til at øge virksomhedernes incitament til at indgå i et kartelsamarbejde. Denne antagelse er dog baseret på, at risikoen for afsløring (P) ikke afhænger af de øvrige virksomheders incitament til at afsløre sig selv og kartellet. P holdes altså konstant⁹⁸.

I virkeligheden vil P aldrig kunne være konstant, idet man aldrig kan vide, hvad de andre virksomheder tænker, og hvad deres næste træk er. Men det hypotetiske eksempel illustrerer meget godt den situation, hvor alle går ind i kartelsamarbejdet med en forventning om, at de bliver de første til at afsløre kartellet og derved slipper for straf, samtidig med at de tjener den overnormale profit, så længe kartellet eksisterede.

Hvis dette er opfattelsen blandt virksomhederne, har leniency-reglerne fået den modsatte betydning end, der var tiltænkt. Reglerne vil da ikke minimere karteldannelsen og ej heller give myndighederne et effektivt redskab til at opklare karteller. Reglerne vil i stedet gøre kartellet mere stabilt, idet deltagerne først vil benytte reglerne, hvis kartellet reelt er ved at blive opdaget.

Som reglerne er i dag, er der ingen grænse for, hvor mange karteldeltagere, der kan få strafnedsættelse. Blot gælder der den regel, at en ansøger skal kunne fremlægge oplysninger om kartellet af betydelig merværdi for myndighederne. I princippet er det derfor ikke udelukket, at alle deltagere i et kartel kan få nedsat deres straf gennem et samarbejde med myndighederne.

Advokat Rune Hamborg mener dog ikke, at sådanne tilfælde vil kunne forekomme i praksis⁹⁹. Han hæfter sig ved, at en strafnedsættelse er betinget af, at de givne oplysninger skal have en væsentlig merværdi for myndighederne samtidig med, at ansøgeren skal samarbejde med myndighederne under hele behandlingen af sagen jf. § 23a stk. 2. nr. 1. Hvis det er muligt, at der for hver ny ansøgning kommer nye væsentlige oplysninger frem omkring kartellet, vil det formentligt betyde, at de første ansøgere ikke har samarbejdet tilstrækkeligt loyalt og effektivt med myndighederne, og som konsekvens deraf ikke længere vil være berettiget til at få reduceret deres straf.

Inden for EU er der dog set eksempler på, at stort set alle deltagere i et kartel har fået deres straf reduceret som følge af et samarbejde med myndighederne. Det er for eksempel set i den nye SAS-sag¹⁰⁰, hvor alle deltagere på nær Singapore Airlines fik reduceret deres straf. Det er derfor ikke utænkeligt, at kartelvirksomhederne kan opfatte leniency-reglerne som en ekstra sikkerhedsforanstaltning, hvis kartellet skulle blive opdaget.

Hvis man kigger i udvalgets rapport om styrkelse af konkurrencelovgivningen, kan man se, at man i Danmark har forsøgt at udarbejde et regelsæt, som minimerer risikoen for, at virksomhederne ser leniency-reglerne som en backup. For at strafnedsættelse kan opnås via dansk ret, vil man skulle samarbejde loyalt med myndighederne under hele opklaringen. Denne betingelse har man forsøgt sikret ved, at myndighederne først giver det endelige tilsagn om strafnedsættelse, når sagen endeligt er afsluttet. Årsagen hertil er, at hvis virksomhederne får endeligt tilsagn, inden sagen er afsluttet, vil virksomhedernes interesse i at samarbejde med myndighederne være væk¹⁰¹.

Pligten til at samarbejde omfatter også en pligt til ikke at offentliggøre, at man har indsendt en ansøgning om strafnedsættelse og dermed indledt et samarbejde med myndighederne. Ved at samarbejdet holdes hemmeligt for omverdenen, sikres det, at ansøgeren giver alle de oplysninger, vedkommende ligger inde med, da vedkommende ikke ved, hvilke oplysninger myndighederne er i besiddelse af i forvejen, eller hvor mange der allerede inden vedkommende selv har indledt et samarbejde med myndighederne¹⁰². Det vil derfor næsten være utænkeligt, disse regler taget i betragtning, at samtlige karteldeltagere vil kunne opnå strafnedsættelse, da de enkelte ansøgere ikke er bekendt med, hvilke oplysninger myndighederne er i besiddelse af og derfor er nødsaget til at give myndighederne alle de oplysninger, de besidder omkring kartellet i håbet om, at dette er tilstrækkeligt til at opnå strafnedsættelse.

For at undgå, at virksomhederne i stedet for at søge om strafnedsættelse blot har en ansøgning herom liggende i skuffen i det tilfælde, at myndighederne på egen hånd iværksætter en kontrolundersøgelse, har man fra dansk side valgt at benytte sig af rækkefølge-modellen. Dette betyder, at oplysningerne bliver vurderet i den rækkefølge, de kommer ind. Det vil sige, at hvis myndighederne modtager en ansøgning om strafnedsættelse under en kontrolundersøgelse, vil denne først blive betragtet som modtaget, når kontrolundersøgelsen er slut. Det vil samtidig sige, at det bliver sværere for den enkelte virksomhed at opnå strafnedsættelse, da ansøgningen skal vurderes i forhold til de oplysninger, som myndighederne har indsamlet under kontrolundersøgelsen¹⁰³. Reglen gør det alt andet lige sværere for virksomhederne at opnå strafnedsættelse, men der er stadigvæk stor sandsynlighed for, at virksomhederne vil kunne bidrage med yderligere information, end det myndighederne er kommet i besiddelse af under ransagningen. Dette er for eksempel også tilfældet i byggebranchekartelsagen, hvor virksomheden Julius Nielsen og Søn nu samarbejder med myndighederne, efter der under en ransagning i virksomheden blev fundet to sorte bøger, som omhandlede kartellets bedrifter¹⁰⁴.

Opsummering

Leniency-reglerne vil kunne opfattes som en backup blandt karteldeltagerne, da deltagerne alle kan have den tanke, at de melder kartellet først, hvis sandsynligheden for at blive opdaget skulle stige. De danske leniency-regler er dog udformet på en sådan måde, at de til en vis grad sikrer, at ikke alle karteldeltagere vil kunne få reduceret deres straf ved at samarbejde med myndighederne. Betingelsen om, at virksomhederne skal bringe nye væsentlige oplysninger frem i sagen for at få strafnedsættelse, sammenholdt med, at ansøgeren ikke ved, hvilke oplysninger myndighederne allerede er i besiddelse af, er klare foranstaltninger, som gør det nærmest utænkeligt, at alle deltagere i kartellet vil kunne opnå strafnedsættelse. Brugen af rækkefølge-modellen er også en foranstaltning, som gør det sværere for virksomhederne at opnå strafnedsættelse, men det hindrer langt fra virksomhederne heri. Leniency-reglerne kan derfor, på trods af de ekstra tiltag man har gjort i dansk ret, blive opfattet som en backup blandt virksomhederne, da sandsynligheden for at få reduceret sin straf stadigvæk er stor, selv efter en ransagning har fundet sted.