Danmarks hidtil største kartel, hvorfor?

c. Risikoen for et civilt erstatningsansvars påvirkning på benyttelsen af § 23a

Vi vil i dette afsnit undersøge, om et muligt efterfølgende erstatningssøgsmål har medvirket til, at deltagerne i byggebranchekartellet ikke har valgt at benytte sig af leniency-reglerne. En virksomhed, der benytter leniency-reglerne, eksponerer sig selv for civile søgsmål om erstatningskrav fra andre virksomheder, da virksomheden vil indgive ganske detaljerede oplysninger omkring kartellets aktiviteter til myndighederne. Mange af disse oplysninger vil finde vej til den afgørelse, hvori myndighederne fælder dom over de øvrige deltagere. Disse oplysninger sætter andre virksomheder, der ønsker at søge erstatning fra karteldeltagerne, i stand til let at opbygge en erstatningssag også mod den virksomhed, der har samarbejdet med myndighederne og fået bødefrifindelse. Leniency-reglerne vedrører kun straffastsættelse, altså det offentligretlige, og ikke forholdet imellem virksomhederne, det privatretlige. Man bliver derfor ikke via leniency-reglerne beskyttet mod de krav, som andre virksomheder vil kunne rette mod karteldeltagerne, hvilket kan stride mod villigheden blandt karteldeltagerne til at anvende leniency-reglerne.

Der er flere forskellige parter, som kan lide et tab som følge af et kartel, men det vil kun være kartellets direkte eller indirekte kunder, som reelt set vil have mulighed for at komme igennem med et erstatningskrav. En leverandør til kartelvirksomhederne vil have meget ringe mulighed for at bevise et lidt tab som følge af manglende salg til kartellet. Det samme vil være tilfældet for de forbrugere, som reelt gerne ville købe kartellets produkter, men som har været nødsaget til at substituere kartellets produkter på grund af den høje pris¹⁰⁵. Vi vil derfor i det følgende kun beskæftige os med de kunder, som reelt set har købt kartellets produkter og derigennem lidt et tab som følge af overprisen.

c.1. Retsgrundlaget

Når virksomhederne i et kartel er blevet afsløret, står de foran risikoen for at blive pålagt et civilt erstatningssøgsmål fra de kunder og konkurrenter, som mener at have lidt skade på grund af kartellet. Erstatningskrav medtages ikke i behandlingen af straffesagen for selve kartelovertrædelsen ved myndighederne, men udskilles i et efterfølgende civilt søgsmål, som anlægges ved domstolene¹⁰⁶.

Ifølge erstatningsansvarslovens § 25 gælder det, at i de tilfælde, hvor flere er erstatningsansvarlige sammen, vil de hæfte solidarisk for tabet. Det vil sige, at de skadelidte selv kan vælge, hvem af parterne de vil søge beløbet godtgjort hos. En kartelvirksomhed kan derfor risikere at blive gjort erstatningsansvarlig for et langt større beløb end det, virksomheden alene har været skyld i¹⁰⁷. Dog kan virksomheden efterfølgende forsøge at få godtgjort noget af erstatningssummen hos de øvrige karteldeltagere.

Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at konkurrenceretlige erstatningssager ikke adskiller sig fra andre erstatningssager, hvorved dansk rets almindelige regler om erstatning finder anvendes. For at en virksomhed kan idømmes et erstatningsansvar, er der fire betingelser, som skal være opfyldt. Den første betingelse er, at den tiltalte skal kunne idømmes et ansvarsgrundlag. Den anden betingelse er, at der skal være årsagssammenhæng mellem det lidte tab og overtrædelsen. Tredje betingelse er, at tabet skal være en påregnelig følge af overtrædelsen. Fjerde og sidste betingelse er, at størrelsen af tabet skal kunne opgøres.

c.2. Hvordan vægter karteldeltagerne et civilt erstatningskrav, i forhold til benyttelsen af konkurrencelovens § 23a?

Når virksomhederne overvejer, om de vil indgå et samarbejde med myndighederne for at opnå straflempelse, er det en vigtig faktor hos virksomhederne, om det er forventeligt, at virksomheden vil blive pålagt et efterfølgende civilt erstatningskrav. Hvis sandsynligheden herfor er stor, kan man frygte, at dette vil komme til udtryk i virksomhedernes fravalg fra at benytte leniency-reglerne. Hvis det efterfølgende civile erstatningskrav er større end den reduktion, som virksomhederne får stillet i udsigt via leniency-reglerne, vil virksomhederne højst sandsynligt ikke benytte leniency-reglerne til at afsløre kartellet. Vi vil nedenfor undersøge sandsynligheden for, at virksomhederne bliver pålagt et erstatningskrav, og hvorledes dette påvirker virksomhedernes villighed til at benytte leniency-reglerne.

c.2.1. Ansvarsgrundlaget

Den første betingelse, der skal være opfyldt, for at en virksomhed vil kunne blive idømt et erstatningsansvar, er, at det skal kunne bevises, at der er et ansvarsgrundlag fra virksomhedens side. Den lidte skade skal altså være en konsekvens af virksomhedens forsætlige eller uagtsomme handling jf. culpareglen. Hvis virksomheden vælger at afsløre sig selv overfor myndighederne, erkender de dermed også, at de har overtrådt loven og har begået en ansvarspådragende handling. Virksomheden gør det derfor, via samarbejdet med myndighederne, lettere for skadelidte at bevise ansvarsgrundlaget, idet myndighedernes afgørelse kan lægges uprøvet til grund som bevis for ansvarsgrundlaget overfor domstolen i en civil erstatningssag¹⁰⁸. Dette taler klart imod, at virksomheden vil benytte leniency-reglerne. Men der er dog yderligere 3 betingelser, som kan spille ind på virksomhedernes incitament til at benytte regelsættet.

c.2.2. Årsagssammenhæng

Den anden betingelse, der skal være opfyldt er, at der skal være årsagssammenhæng mellem det lidte tab og den ansvarspådragende handling. Umiddelbart skulle man ikke tro, at virksomhederne i byggebranchekartellet har frygtet et civilt erstatningskrav, da de ulovlige aftaler i kartellet har været hemmeligholdt for omverdenen¹⁰⁹. Der vil derfor ikke være nogen, der kender til aftalens omfang og konsekvenser, hvorved det næsten vil være umuligt for de skadelidte at bevise en årsagssammenhæng. Hvis kartelvirksomheden derimod vælger at benytte leniency-reglerne, vil mange af de hemmelige aftaler komme op til overfladen. Udlægningen af kartellets aktiviteter vil gøre det meget lettere for skadelidte at bevise en årsagssammenhæng, hvilket kan have afholdt virksomhederne fra at benytte reglerne.

Det kan også tænkes, at byggebranchekartellet har haft nogle faste kunder, som med tiden har gennemskuet karteldeltagernes aftalte spil. Hvis dette er tilfældet, vil det tillige veje negativt i forhold til overvejelsen om en mulig benyttelse af leniency-reglerne. Årsagen hertil er, at det bliver lettere for den skadelidte at bevise en årsagssammenhæng, da de har fået et indgående kendskab til branchen via samhandelen.

Dette var for eksempel tilfældet i Ekko A/S dommene¹¹⁰, hvor Ekko var blevet opkrævet et ekstra omkostningstillæg på 100 kr. pr leveret enhed som følge af en ulovlig samordnet praksis mellem FEHA’s medlemmer. Tillægget, som ikke var omkostningsbestemt, blev opkrævet i strid med konkurrenceloven, idet Ekko alene blev pålagt omkostningstillægget, fordi de ikke var medlem af forhandlerkæden. Ekko kom igennem med et erstatningskrav, da retten fandt det tilstrækkeligt bevist, at der havde været en årsagssammenhæng mellem medlemmernes aftale og det ekstra gebyr, Ekko var blevet opkrævet, idet Ekko var blevet stillet ringere i konkurrencen end de øvrige medlemmer.

En yderligere faktor, som vejer i negativ retning i forhold til byggebranchekartellets villighed til at benytte leniency-reglerne, er, at medlemmerne af byggebranchekartellet leverede ydelser til den endelige slutbruger. Ved at der ikke er nogle mellemliggende distributionsled mellem den skadelidte og karteldeltageren, vil der være en direkte årsagssammenhæng, da det er den endelige bruger, der bærer hele tabet, og derved er den direkte skadelidte. Dette gør det mere risikabelt for virksomheden at benytte sig af leniency-reglerne, fordi det er forholdsvist let at spore en direkte sammenhæng mellem overtrædelsen og tabet. Det kan muligvis være en årsag til, at virksomhederne i kartellet ikke har valgt at benytte reglerne. Hvis der derimod havde været mange distributionsled mellem kartellet og den skadelidte, ville der kun være en indirekte sammenhæng mellem skaden og tabet, hvorved det vil være svært for en indirekte skadelidt at påvise, at de tidligere distributionsled har overvæltet en del af overprisen på dem, og at der dermed var en årsagssammenhæng¹¹¹.

c.2.3. Påregnelighed

Den tredje betingelse, som skal være opfyldt, for at en virksomhed vil blive pålagt erstatningsansvar er, at tabet skal være en påregnelig følge af den ulovlige aftale mellem kartelmedlemmerne. I adækvansbetingelsen ligger et krav om, at den omstridte adfærd skal have forøget risikoen for den indtrådte skade. Er skaderisikoen derimod den samme før som efter, overtrædelsen fandt sted, må det lidte tab betegnes som hændeligt¹¹². Det må lægges til grund, at et af formålene med byggebranchekartellet har været at hæve priserne på kartellets ydelser. Køber vil som følge af prisstigningerne få en merudgift ved køb af kartellets ydelser. Denne merudgift må derfor ses som en påregnelig følge af kartellets ulovlige adfærd, da kartellet hæver prisen til skade for køber. Det vil således være let for den skadelidte at bevise, at tabet er en påregnelig følge af konkurrenceovertrædelsen.

c.2.4. Konstateret tab

Den fjerde og sidste betingelse, som skal være opfyldt, for at kartelvirksomhederne kan blive erstatningsansvarlige, er, at det lidte tab skal kunne opgøres. Dette aspekt volder ofte store problemer i praksis. Erstatningssummen kan maksimalt udgøre et beløb svarende til det lidte tab, således skadelidte ikke får en uretmæssig berigelse som følge af kartellets ulovlige adfærd. Den skadelidte vil altså ikke kunne kræve mere end det tab, vedkommende kan dokumentere at have lidt¹¹³. Udgangspunktet er, at den skadelidte skal stilles, som hvis overtrædelsen ikke havde fundet sted. Tabet kan opgøres ved at sammenligne to situationer; den hypotetiske situation, den situation, man må formode, havde fundet sted, hvis overtrædelsen ikke var sket, og den faktiske situation, den situation som faktisk er indtruffet, og har affødt tabet hos skadelidte. Tabet kan opgøres til den økonomiske difference mellem de to situationer¹¹⁴.

Problemet for skadelidte er ofte, at det eksakte tab kan være svært at bevise, især hvis skadelidte har haft mulighed for at overvælte noget af overprisen på sine egne kunder. Det vil i situationer som disse være svært at bevise fordelingen af overprisen på de forskellige led i distributionskæden¹¹⁵. De, der har lidt skade som følge af byggebranchekartellet, vil ikke stå overfor denne problematik. Der er ikke nogle efterfølgende led, da der er tale om byggeydelser. De skadelidte har derfor ikke haft mulighed for at overvælte noget af tabet. Omvendt vil deltagerne i byggebranchekartellet heller ikke kunne gøre dette argument gældende i en mulig erstatningssag, hvilket stiller dem ringere, fordi de ikke har mulighed for at nedbringe erstatningssummen.

Det kan være meget svært for de skadelidte at dokumentere tabet. Man har dog set eksempler i retspraksis på, at domstolene er villige til at fastsætte erstatningssummen skønsmæssigt. Dette så man for eksempel i GT Linjen-sagen¹¹⁶.

GT Linjen-sagen omhandlede DSB’s misbrug af dominerende stilling. GT Linjen A/S var direkte konkurrent til DSB Rederi A/S, på færgeruter mellem Danmark og Tyskland. DSB ejede flere havnearealer, og opkrævede i den forbindelse gebyrer hos GT Linjen A/S for benyttelse heraf. Et gebyr, som ikke blev krævet af DSB Rederi A/S og heller ikke af Deutsche Bundesbahn, som også benyttede havnene. Højesteret fandt, at DSB havde udnyttet sin dominerende stilling ved at diskriminere GT Linjen A/S og dermed stillet dem dårligere i konkurrencen. Der blev til opgørelsen af tabet udarbejdet et konstrueret regnskab af et revisionsfirma¹¹⁷. Domstolen accepterede, at tabet blev opgjort skønsmæssigt¹¹⁸, hvorved kravene til det lidte tab blev mindre strenge. Denne omstændighed gør det lettere for skadelidte at få godtgjort et erstatningskrav. Det er af samme grund også blevet mere usikkert for karteldeltagerne at benytte leniency-reglerne, da domstolen er villig til at fastsætte tabet skønsmæssigt.

Opsummering

Ud fra ovenstående ses det, at et efterfølgende civilt erstatningskrav fra de skadelidte vejer tungt imod brugen af leniency-reglerne. Årsagen hertil er, at betingelsen for strafnedsættelse forudsætter, at virksomheden samarbejder med myndigheden og medvirker til sagens opklaring. Denne udlægning af beviserne gør det lettere for skadelidte at komme igennem med et efterfølgende erstatningskrav. Kartelvirksomhederne har været i direkte interaktion med skadelidte, hvorved en årsagssammenhæng vil være let at bevise sammenholdt med, at det lidte tab kan opgøres skønsmæssigt, vil det være risikabelt for kartelmedlemmerne at benytte leniency-reglerne, da der er stor sandsynlighed for, at en skadelidt vil komme igennem med sit krav. Endvidere kan byggebranchekartellet risikere at blive pålagt et erstatningskrav, der er langt højere end bøden for den reelle overtrædelse af konkurrenceloven. I GT Linjen-sagen så man for eksempel, at DSB blev idømt at skulle betale en erstatningssum på 10mio kr. som følge af ulovligt opkrævede afgifter hos GT Linjen. Det må derfor kunne konkluderes, at brugen af leniency-reglerne begrænses som følge af frygten for et efterfølgende civilt erstatningskrav.