Filozofija prava


Tipična norma in tipični primer kot vezna člena



Yüklə 320 Kb.
səhifə5/9
tarix26.11.2017
ölçüsü320 Kb.
#12729
1   2   3   4   5   6   7   8   9

4.5. Tipična norma in tipični primer kot vezna člena

Tipične norme oz. tipični primeri so vezni člen med raznolikimi življenjskimi primeri in pomen-sko odprtimi pravnimi predpisi. Tipične norme precizirajo pravne predpise tako, da se njihova normativna vsebina približa sklopu življenjskih primerov, ki so si medsebojno podobni in se ujemajo v bistvenih lastnostih. Pomembno vlogo pri oblikovanju tipičnih norm imata sodna in pravna praksa, ki premoščata neizogibni razmik med abstraktno in konkretno razsežnostjo pravnega pojava.



Fallnormtheoriepravno odločanje poteka prek norme za konkretni primer (NKP). NKP je norma, ki zajema določeno skupino primerov in za njih predvideva pravno posledico. Vedno je v tolikšni meri vsebinsko opredeljena, da ji je možno podrejati konkretne stanove, ki so pravno enaki. Naloga NKP je premostitev praznine med življenjskimi primeri in pravnimi predpisi. Če so pravni predpisi v tolikšni meri vsebinsko izoblikovani, da te praznine ni, sta pravni predpis in NKP istovetna.

NKP je ratio decidendi (= razlog odločitve), do katerega se mora dokopati sodnik kot nosilec pravne odločitve. Čim bolj določno je pravno določilo, tem krajša je pot do NKP. NKP je vse-binsko napolnjena, ko izčrpno prekriva in enako vrednoti vse enake primere. Gre za subsump-cijski model odločanja.



Skupek NKP tvori objektivno pravo. NKP so obvezne. Od njih je možno odstopiti, ko se spre-meni dejansko stanje ali vidik pravnega ocenjevanja.

Izčrpnost NKP bi bilo možno doseči, če bi bila norma v tolikšni meri razvejana, da bi prodrla v vse pore družbenega življenja in prekrila celoto življenjskih primerov. To niti hipotetično ni mogoče. Izčrpnost bi pomenila identiteto zakonskih in konkretnih stanov – norma bi izgubila naravo Sollen (= "najstvo"; tisto, kar naj bo) in se izenači s Sein (= BIT; tisto, kar je). NKP ne more nadomestiti človekovega voljnega akta, ki ustvarja zakonski stan in konkretni stan.

NKP v praksi so sodni in pravni precedensi. Ali res tvorijo objektivno pravo? Sicer imajo pomembno vlogo v postopku normativne konkretizacije splošnih pravnih aktov, vendar so le faktični vir prava. Res pa je, da se približujejo učinku formalnih pravnih virov. Objektivno pra-vo v ustaljenem pomenu je celota splošnih in abstraktnih pravnih pravil, ki veljajo v določenem času na določenem ozemlju.

4.6. Prepoznavanje kot temelj pravne odločitve

Pojasnilo: zgornji stavek so pravne norme, spodnji stavek so konkretni življenjski primeri.

Praktični pravnik izhaja iz spodnjih stavkov. Konkretni življenjski primeri so izhodišče. Zanje juristi iščejo ustrezne pravne norme.

Furlan: praktik išče pravno normo, ki se po svojih bitnih sestavnih znakih krije z bitnimi ses-tavnimi znaki konkretnega primera. Konkretni primer podredimo pod abstraktnega tako, da prepoznamo v njem neko istost ali sličnost. Akt prepoznavanja je osnova, na kateri je zgrajena vsa pravnoprimembna veriga sklepov (???). Prepoznavanje je realnopsihična osnova, na kateri je zgrajena nadstavba logičnega sklepanja. Kar je v logiki identičnost (istovetnost), je v realni psihologiji sličnost (= podobnost). Istovetnost je irealna konstrukcija razuma, ki je ne srečamo nikjer v življenju. Podobnost je intuitivni pogled, ki upošteva pestrost in raznolikost življenja. Za pravo velja pravilo podobnosti.

Ali je uporabljanje prava res intuitivno? Praktični pravnik gotovo ravna intuitivno in se zateka h kalupom, ki se v njegovem vsakdanjem življenju najbolj pogosto pojavljajo. Vendar mora akt prepoznavanja spremljati kritična refleksija, ki je razvidna iz razlogov, s katerimi tožnik ute-melji tožbo, državni tožilec obtožnico, sodnik sodbo.

Akt prepoznavanja konkretnega v abstraktnem (stanu) je teleološke oz. vrednostne narave. Prepoznavanje je lahko intuitivno ali racionalno, vendar mora zapolnjevati vrzel med obema premisama (pravnega silogizma). Pomanjkljivost Furlanove teorije je, da se osredotoča na pest-rost in raznolikost dejanskega, pri čemer zanemarja odprtost splošnih in abstraktnih pravnih norm. Zato ima uporabljanje prava teleološki naboj – vrednota, ki pravo varuje, vsebinsko sodoloča premisi.

Intuitivna narava akta prepoznavanja spominja na pravni občutek. Pravni občutek je merilo, s katerim pristojni organ ovrednoti konkretni primer in se odloči za pravno posledico, ki naj mu sledi. Gre za izkustveno sprejet in izoblikovan občutek, ki je izraz pravne kulture in družbene omike. Pristojni organ pogosto postavi hipotezo avtomatično po pravnem občutku. Kot posa-mezniki smo nagnjeni k temu, da favoriziramo rešitev, ki ustreza našemu pravnemu občutku za pravičnost, poštenost in človeško dostojanstvo.



4.7. "Narava stvari" kot tertium comparationis

Pojasnilo: tertium comparationis (izraz je povzet iz literarne teorije) je primerjalni člen in po-meni primerjano lastnost. V stavku njena koža je bila bela kot sneg je tertium comparationis bela barva.

Ključno vprašanje je, ali obstaja objektivno merilo, na katerem vrednotenje temelji. Za del teorije je to merilo narava stvari.

Resnično pravo nastane šele tam, kjer si konkretni stan in norma ustrezata – pravo je ustre-zanje med Sollen in Sein, med najstvom in bitjo. Pravo kot ustrezanje temelji na analognem sklepanju. Zakonski stan zajema skupino življenjskih primerov, jih enači in za njih predvideva določeno pravno posledico. Kar zakonski stan opredeljuje kot enako, ne ustreza resničnosti, v kateri obstaja le podobnost (npr. nobena tatvina ni ravno tako storjena kot katerakoli druga).

Ustrezanje med najstvom in bitjo predpostavlja obstoj tertii comparationis (primerjalnega člena, TC), ki je posrednik med njima. TC je pomen, v katerem morata biti zakonska norma in življenjski stan istovetna, ker si edino tako lahko ustrezata. Narava stvari je vidik (topos), v katerem se bit in najstvo srečata – metodični kraj, kjer sta resničnost in vrednota spojena.

Vrednostno prazno dejansko stanje in vrednota brez biti sta lahko le miselni tvorbi, vendar ne moreta obstajati v resničnosti. Narava stvari je katalizator za povezavo biti in najstva.

Sklepanje prek narave stvari je tipologične narave. Povezano je s tem, kar je tipično. Tipičnost družbenega življenja zajema najprej zakonodajalec. Njegova naloga je, da opiše tipe vedenja in ravnanja, vendar jih nikoli ne more pomensko izčrpati. Tip je vedno bogatejši kot abstraktno opredeljeni pojem: pojmi brez tipov so prazni, tipi brez pojmov so slepi. Bistvo teleološke raz-lage je na tem, da utemeljuje na tipih, ki se skrivajo za pojmi – utemeljuje prek narave stvari.

Povezava med zakonskim in konkretnim stanom je rezultat človekove odločitve, da si najstvo in bit ustrezata. Narava stvari je objektivno merilo, vendar ni družbeno in pravno varno – tipi, ki označujejo naravo stvari, so lahko nestabilni, posebej danes, ko živimo v časovnem obratu. Ugotavljanje in razpoznavanje tipov je stvar človekove presoje – kar je dano objektivno, spoz-nava posameznik kot subjekt. Pravna teorija, pravna dogmatika in pravna praksa morajo pro-duktivno operacionalizirati tipično vedenje in ravnanje ter tipične primere, da bo imelo posa-meznikovo spoznavanje objektivno danih meril trdno osnovo.

Tipičnost je kljub vsemu nad neponovljivo individualnostjo življenjskega primera, zato moramo vedno navesti razloge, zakaj in s katerim tipom vedenja in ravnanja se življenjski primer ujema.

4.8. Sklep

Pravna odločitev je vrednostna sinteza, ki:



  • življenjski primer ovrednoti glede na normativno izhodišče, in

  • normativno izhodišče pomensko določi glede na življenjski primer.

Rezultat sinteze sta konkretni in zakonski dejanski stan, ki se najtesneje ujemata. Izenačitev (silogistični obrazec, subsumpcija) je možna šele, ko je odločitev že dosežena.

Povezava med normativnim in dejanskim mora vsebinsko temeljiti na vodilu, ki se prilega prav-nemu pojavu.

Vezni člen dvostopenjska potovanja pogleda sem in tja je normativna hipoteza, ki je v nepo-sredni povezavi le z življenjskimi primeri. Pravni predpisi jo potrdijo ali ovržejo. Pri tem sta možna odklona:


  • šola svobodnega prava – pravna odločitev raste zlasti iz dejanskega,

  • pojmovna jurisprudenca – vsebinska samozadostnost normativnega sistema.

Tipična norma in tipični primer se opirata na tisto, kar je tipično. Tip (typus) povezuje dejan-sko in normativno v novo enoto – dejansko normativnost oz. normativno dejanskost.

Teorija norme za konkretni primer spregleduje, da norma kot merilo za konkretne primere ne more biti izčrpna.

Enkratni in neponovljivi življenjski primeri so vedno bolj pestri in bogati kot tip, ki jih izraža na ravni dejanske normativnosti. Razmik med normativnim in dejanskim lahko nadomesti le člove-kov produktivni akt – človekova vrednostna sinteza, ki mora biti oprta na ustrezni tertium comparationis.

Ob življenjskem primeru in jezikovnih znakih je treba ugotoviti, kateri sklop pravnih predpisov je z življenjskim primerom najtesneje povezan – konkretni in zakonski dejanski stan.

Brž ko identificiramo konkretni in zakonski stan, jih tudi povežemo in izključimo druge mož-nosti. Izbira možnosti je odvisna od vrednotenja, ki mora biti utemeljeno, razumno in vredno-stno prepričljivo.
5. Okrog pravnega silogizma

5.1. Pravni silogizem kot problemsko ogrodje

Splošno in abstraktno pravno pravilo, ki ga z razlago izluščimo iz formalnega pravnega vira, je treba konkretizirati, ko nastopi pravno dejstvo v dispoziciji. V tem postopku mehanično upo-rabljamo silogistično sklepanje, v katerem sklep izpeljujemo iz dveh drugih sklepov (terminus maior in terminus minor), ki sta povezana s srednjim terminom (terminus medius).



Terminus maior vsebuje abstrakten (zakonski) dejanski stan, ki je pogoj, da nastopijo pravne posledice splošnega in abstraktnega pravnega pravila.

Terminus minor vsebuje konkretni dejanski stan – pravno dejstvo, ki se ujema z abstraktnim dejanskim stanom.

Ko zvezo najdemo in utemeljimo, izvedemo sklep.



Življenski primeri so predmet odločanja. Kot zgodovinski dogodki niso nikoli v celoti rele-vantni za pravno odločitev, iz njih je treba izluščiti sestavine konkretnega dejanskega stanu. Povezava med normativnim izhodiščem in življenskim primerom temelji na pravnem vredno-tenju, ki zapolnjuje pomensko odprt prostor.

Dejanska vprašanja so okoliščine življenskega primera.

Pravna vprašanja so opredeljevanje dejanskih vprašanj, s katerim pravno okvalificiramo de-janski stan in izpeljemo pravno posledico.

Pravnih in dejanskih vprašanj ni možno ostro ločiti: dejanska vprašanja so povezana s pravnimi, ker jih osmišljajo in sodoločajo pravni pomen.



5.2. Odprta vprašanja

Glede uporabljanja prava obstajata 2 neživljenjski in napačni skrajnosti:



  1. zavračanje abstraktne regulativnosti (pravni eksistencializem) – poudarek se v celoti daje konkretnosti in življenjskim primerom, ki naj bi bili vir prava. Ko sodnik odloča, se ne opira na zakon, temveč na značilnosti konkretnega primera – to imenujemo situacijsko odločanje.

Delno je abstraktno regulativo zavračala tudi šola svobodnega prava, ki se je uprla poj-movni jurisprudenci (glej spodaj), vendar se njen teoretični doprinos danes priznava.

  1. nekritično izenačevanje zakonskega besedila in pravnih pravil, ki jih vsebuje – najbolj sta pretiravali eksegetična šola in šola pojmovne eksegeze, po katerih je pravnik le slepo orod-je ("subsumpcijski avtomat"), ki mehanično reproducira izoblikovano rešitev glede na kon-kretni primer. Zakonski dejanski stanovi naj bi bili v celoti dani vnaprej.

5.2.1. Razlaga zakona: zakonski dejanski stan

Teoretik Lukić: razlaga je ugotavljanje točnega pomena pravnih norm, razlaga rekonstruira pravno normo, ki jo je zakonodajalec že ustvaril.

Profesor Pavčnik: rekonstrukcija pravne norme ne more biti neposredna. Predmet neposredne-ga spoznavanja je lahko le zakonsko besedilo, v katerega vstopa zakonodajalec z ustreznim predznanjem kot družbeno determinirano bitje glede na zgodovinsko enkratni primer, ki razla-go izziva.

Postopek razumevanja zakonskega besedila ni dovolj predvidljiv, da bi ga bilo možno uokviriti s pomensko striktnimi pravili. Predpisana pravila, kako naj razlagamo zakon, bi potrebovala tudi meta-pravilo = pravilo, ki pove, v katerih primerih je treba uporabiti določeno razlagalno pravilo. Meta-pravilo ne obstaja.

Šele človek ovrednoti razmerja med sestavinami pravnega pojava. Zakonskega besedila ni tre-ba le jezikovno razumeti, temveč ga je treba tudi pomensko zapolniti povsod, kjer besedilo ne pove, do kod sega njegov pomen (vrednostni pojmi, generalne klavzule, elastični pojmi,...).

5.2.2. Razlaga življenjskega primera: konkretni dejanski stan

Druga raven odločanje je identificiranje pravno relevantnih dejstev življenjskega primera. Pravno relevantna dejstva so dejstva, ki kot konkretni dejanski stan ustrezajo zakonskemu de-janskemu stanu, na katerega se navezuje pravna posledica.

Teoretik Lukić: konkretni primer mora biti natanko tisti, ki je predviden v normi. Obstajati mo-ra popolna istovetnost med predvidenim v normi opisanim primerom in resničnim primerom, za katerega se norma uporablja. Konkretni primer ne sme biti samo podoben primeru, ki je pred-viden v normi. Istovetnost se razume v smislu istovetnosti, ki obstaja med nekim zamišljenim in nekim resničnim primerom.

Profesor Pavčnik: o popolni identiteti je možno govoriti le na ravni formalnologičnih znakov, ki se pojavijo šele z izoblikovanjem obeh premis, iz katerih izpeljemo silogistični sklep. Kon-kretni in zakonski dejanski stan morata imeti terminus medius (= skupna lastnost), ki ga je tre-ba šele ugotoviti.

Zakon natanko ne opisuje konkretnega primera, temveč opisuje le tip vedenja in ravnanja, ki se nanaša na vnaprej zamišljena razmerja. Življenjski primer je enkraten in zgodovinsko neponov-ljiv. Tip vedenja in ravnanja sodi v svet normativnega, ki ga sporočamo in spoznavamo prek pravnih aktov. Življenjski primer je del družbene resničnosti, ki jo jezikovno opišemo.

Do formalnologične istovetnosti zakonskega in konkretnega dejanskega stanu se dokopljemo prek spoznanja, da se konkretni dejanski stan najtesneje ujema z določenim zakonskim dejan-skim stanom. Gre za ujemanje oz. podobnost. Do tega prihaja zato, ker zakonski dejanski stan predvideva kot enako tisto, kar se dejansko ponavlja kot različno in neponovljivo. Zvezo med tipskim znakom (= ZDS) in konkretnim primerom ustvari človekova odločitev, da ima konkret-no dejstvo lastnost, ki ustreza določenemu tipskemu znaku.

5.2.3. Povezava med obema ravnema: med dejanskim in normativnim

Teoretik Lukić: opraviti imamo z dejanskimi in pravnimi vprašanji. Gre za dva različna sklopa, ki sta medsebojno povezana. Najprej se na splošen način rešujejo dejanska vprašanja, da bi se nato prešlo na reševanje pravnih vprašanj. Nato se podrobneje preide na reševanje dejanskih vprašanj, potem spet na reševanje pravnih vprašanj. Ta proces se po potrebi večkrat ponavlja. Z njim se ugotovi, da obstaja ali ne obstaja norma, ki ureja obravnavano situacijo.

Profesor Pavčnik: dejansko lahko razumemo le glede na normativno in normativno lahko razu-memo le glede na normativno. Gre za vrednotenje dejanskega glede na normativno in norma-tivnega glede na dejansko. Tega vrednotenja ni možno v celoti uokviriti s pravnimi načeli, vrednostnimi merili in pravno vnaprej interpretacijskimi pravili.

Normativno in dejansko izhodišče odločanja sta pomensko soodvisna – pomensko ju določamo z vrednotenjem. Vrednotenje je integralna sestavina pravnega odločanja v konkretnih pri-merih.

5.3. "Pravni silogizem" kot racionalni okvir pravnega odločanja

Teorija argumentacije ostro razlikuje:



  1. izhodišča odločanja,

  2. silogistični sklep,

  3. utemeljitev, ki navaja vsebinsko prepričljivo razloge za odločitev v konkretnem primeru.

Vprašanja, ki si jih zastavlja teorija:

  • kako pravno odločanje v resnici poteka?

  • kako se oblikovalec pravne odločitve dokoplje do obeh premis?

Navzven sta spoznavna le pravna odločitev in razlogi, ki ju utemeljujejo. V utemeljitvi je silogi-stična forma le okvir, v katerega moramo umestiti obe premisi. Zgornja premisa vsebuje sploš-no in abstraktno pravno pravilo, spodnja konkretni dejanski stan. V obrazložitvi je treba okvir vsebinsko napolniti in navesti razloge, kako smo obe premisi oblikovali in ju medsebojno pove-zali.

Silogistična forma terja, da ravnamo racionalno:



  • preveriti moramo, ali sta premisi prepričljivi (utemeljeni),

  • navesti moramo tehtne razloge, ki odločitev utemeljujejo.

6. Utemeljitev pravne odločitve

6.1. Formalna in vsebinska utemeljenost pravne odločitve

Odločitev je v formalnem pravnem okviru, ko je izoblikovana:



  • znotraj življenjskega primera – predmet odločanja,

  • znotraj formalnih pravnih virov – normativno izhodišče odločanja.

V življenjskem primeru opredeljujemo konkretni dejanski stan. Pri sodnem odločanju je poseb-na težava, da je treba šele ugotoviti, kakšno je dejansko stanje. Na njegovo ugotavljanje vpli-vajo procesnopravna pravila.

V formalnih pravnih virih opredeljujemo zakonski dejanski stan s pravno posledico. Formalni pravni viri sestojijo iz jezikovnih znakov, ki so večpomenski, zato je jezikovni okvir gibljiv, po-rozen in relativno pomensko odprt.

Vsebinska plat pravnega odločanja: iz življenjskega primera moramo izluščiti pravno relevantna dejstva in jih opredeliti kot konkretni dejanski stan na eni strani, medtem ko moramo iz norma-tivnega okvira oblikovati zakonski dejanski stan na drugi strani. To moramo storiti tako, da je možna enopomenska odločitev.

Vsebinska utemeljenost pravne odločitve terja, da navedemo prepričljive razloge, KAKO:



  1. smo znotraj pravnega okvira pomensko določili konkretni in zakonski dejanski stan,

  2. smo konkretizirali pravno posledico, ki se navezuje na zakonski dejanski stan.

Pravna odločitev je optimalna, kadar KDS podredimo tistemu ZDS, s katerim se pravno rele-vantna dejstva najtesneje ujemajo. Ta rešitev mora biti tipična, normalna in povprečna.

Odločitev mora ustrezati univerzalnemu avditoriju = avditorij (občinstvo), ki mu je formalni pravni vir namenjen (npr. odločitev ustavnega sodišča mora ustrezati vsem državljanom). Od-ločitev ni namenjena le avditoriju, ki ga mora neposredno prepričati (npr. strankam v postop-ku). Avditorij formalnega pravnega vira terja, da mora biti merilo odločitve takšno, kot bi ga postavil zakonodajalec, ko bi imel pred sabo nedoločeno število primerov iste vrste.



6.2. Argumenti v pravu

Raznolikost argumentov je tolikšna, da jih ni možno v celoti predvideti in katalogizirati na no-beni ravni pravnega odločanja:



  • na ravni življenjskih primerov, ker vseh problemsko ni možno predvideti,

  • na ravni zakonskega besedila, ker vnaprej ni dovolj določljivo, da bi dopuščalo le logično deduktivno sklepanje (= sklepanje s splošnega na posebno),

  • na ravni razmerij med življenjskimi primeri in zakonskimi besedili.

Vrste argumentov:

  • argumenti, s katerimi utemeljujemo ugotavljanje in (ne)obstoj dejstev, ki so predmet od-ločanja (npr. načelo proste presoje dokazov).

  • argumenti glede pravnih norm, na katere se odločitev opira – uporabimo:

  • argumente, s katerimi formalne pravne vire razlagamo in razlago utemeljujemo – naj-bolj znani so klasični interpretacijski argumenti:

  • jezikovna razlaga,

  • logična razlaga,

  • zgodovinska razlaga,

  • sistematična razlaga,

  • teleološka ali namenska razlaga.

  • argumente, s katerimi ustvarjamo nove pravne norme, določamo, razširjamo in oži-mo njihov pomen ter razrešujemo nasprotja med njimi:

  • argumentum a contrario,

  • argumentum a simili ad simile,

  • argument teleološke redukcije,

  • argumentum a fortiori,

  • argumentum a fortiori:

      • argumentum a minori ad maius,

      • argumentum a maiori ad maius,

  • argumentum a completudine,

  • argumentum a cohaerentia.

  • argument narave stvari,

  • argument precedensa (primera) – opiranje na sodne in pravne precedense,

  • tipologični argumenti – kot vzorec jemljejo vedenje in ravnanje, ki se je izoblikovalo kot tipično za določeno družbeno okolje. V pravo so integrirani tako, da:

  • so prevzeti v formalne pravne vire,

  • se formalni pravni viri nanje sklicujejo,

  • jih upošteva sodna in pravna praksa.

Primeri tipologičnih argumentov so pravni standardi (npr. skrbnost dobrega gospo-darja, skrbnost dobrega strokovnjaka, ravnanje v skladu z dobrimi poslovnimi običaji, skrbnost, ki se zahteva v pravnem prometu, itd.).

Argumente razlikujemo tudi po drugih lastnostih:



  • glede na tehniko argumentacije,

  • glede na tip sodnika v posameznem zgodovinskem obdobju,

  • glede na vlogo sodnika,

  • glede na odnos do problema – stvarni in formalni argumenti,

  • glede na pravno (ne)dopustnost argumenta, itd.

6.3. Še nekateri klasični argumenti

6.3.1. Argumentum a simili ad simile

6.3.1.1. Pojem

Argumentum a simili ad simile je sklepanje od podobnega na podobno. Iz ujemanja ne-posredno pravno urejenega in neposredno pravno neurejenega dejanskega stanu v bistvenih lastnostih sklepamo, da za podoben primer velja enaka pravna posledica. Poglavitne so skupne bistvene lastnosti, ki morajo biti podane v tolikšnem obsegu in tako intenzivno, da za analogni primer velja načelo pravne enakosti.

Osrednja sestavina analognega sklepanja je merilo podobnosti, ki ga izluščimo iz enega ali več pravnih pravil. Ugotovitev podobnosti je rezultat vrednostne (aksiološke) in namenske (teleo-loške) presoje. Primera sta si pravno podobna, ko se ujemata v razmerjih, ki so ratio legis, smisel zakona za pravno urejanje družbenih razmerij. Pravilo: Ubi eadem est decisionis ratio, ibi eadem est legis dispositio. = Kjer je isti razlog odločitve, tam je ista zakonska dispozicija (prim. Ubi eadem ratio, ibi idem ius. = Kjer je isti smisel, tam je ista pravica). To pomeni, da je za zunanjo podobnostjo dveh primerov ugotovitev, da sta novi analogni primer in nepo-sredno pravno urejeni primer vrednostno istovetna – imata enak interesni ali vrednostni temelj. Skupni vrednostni temelj je tertium comparationis = primerjalni člen.

6.3.1.2. Analogija intra legem

je sklepanje po podobnosti v mejah možnosti znotraj posameznih pravnih pravil. Sklepamo od izrecno navedenih primerov na primer, ki ga pravodajalec le nakaže z oznakami "ali kako drugače", "zlasti", "na drug način",...

Analogija intra legem se nanaša na notranje pravne praznine, ki jih pravodajalec predvideva in so v možnosti posameznih pravnih pravil.

6.3.1.3. Zakonska analogija

Pravilno ime posamična analogija (analogia legis) – iz pravno urejenega primera sklepamo na neurejeni, ki je v bistvenih lastnostih podoben tipskim znakom abstraktnega dejanskega sta-nu. Bistvene lastnosti so vrednostno merilo.

6.3.1.4. Pravna analogija

Imenujemo jo analogia iuris. Obstajata dve vrsti pravne analogije:



  • delna pravna analogija (analogia partialis) – določeno pravno pravilo posplošimo in uporabimo za družbena razmerja druge vrste, ki se vrednostno ujemajo z neposredno ureje-nim razmerjem.

  • popolna pravna analogija (analogia totalis) – iskanje norme ob razlagi določb, s katerimi se izražajo splošna pravna načela v določenem sistemu. Primer: prepoved zlorabe pravice.

6.3.1.5. Pomen zakonske in pravne analogije

Zakonska in pravna analogija sta sredstvi za zapolnjevanje pravnih praznin in pomembni prav-notehnični sredstvi, ki ju pravodajalec zavestno uporablja in vnaprej predvideva za pravno ure-janje družbenih razmerij – pravna in zakonska analogija kot urejevalno načelo. Pravodajalec enakopravno vrednoti v bistvenem podobna razmerja.

V primerih, ko zakonska in pravna analogija nista vnaprej predvideni kot metodi ustvarjanja splošnih in abstraktnih pravnih pravil, ju je možno uporabiti za reševanje pravnih praznin. Uporaba zakonske in delne pravne analogije je nujna, ko je s pravnim pravilom urejeno raz-merje v bistvenem podobno razmerju, ki je predmet pravne prazninenačelo pravne enako-sti. Popolno pravno analogijo uporabimo šele, ko so druge možnosti izčrpane in je potrebno, da pristojni državni organ ravna po pravilu, ki bi ga on postavil kot zakonodajalec.

6.3.1.6. Posebnosti v kazenskem pravu

Kaznivo dejanje je le tisto dejanje, ki ga zakon zaradi njegove nevarnosti določa kot kaznivo dejanje in hkrati določa njegove znake in kazen zanj. Zato sta zakonska in pravna analogija prepovedani, ker mora zakon določno opredeliti kaznivo dejanje in njegove sestavine – Nul-lum crimen sine lege certa. V zakonu je treba opredeliti, kdo je možni storilec, v čem je izvršitveno dejanje, kakšna je prepovedana posledica ter kakšni so drugi znaki glede na način in sredstva storitve, kraj, čas in druge okoliščine, ki se nanašajo na dejanje, storilca ali oškodo-vanca. Opredelitev mora biti čimbolj določna, ker je edino tako vnaprej jasno, kaj je dovoljeno in kaj prepovedano.

V kazenskem pravu je dovoljeno le sklepanje po podobnosti znotraj posameznega pravnega pravila (analogia intra legem) ob predpostavki, da samo pravilo vsebuje dovolj določna meri-la.

6.3.2. Argument teleološke redukcije

ima nasproten učinek, kot ga dosežemo z uporabo zakonske analogije. Temelji na načelu, da je treba neenako tudi neenako vrednotiti. Zato zožimo možni jezikovni pomen predpisa in tako dosežemo, da se utesnjeni pomen ujema z namenom pravnega pravila. Gre za to, da predpis le navidezno ureja določen dejanski stan. Navidezno urejanje je prekrita pravna praznina, ki jo zapolnimo tako, da dodamo izjemo od pravilaizjemni dejanski stan.

Argument teleološke redukcije ni dopusten v kazenskem materialnem pravu.

6.3.3. Argumentum a contrario

je sklepanje po nasprotnem razlogovanjudoločena pravna posledica velja le za tisti kon-kretni dejanski stan, ki izpolnjuje izrecno navedene predpostavke zakonskega abstraktnega dejanskega stanu. Če te predpostavke niso podane, sklepamo, da za primer posledica ne velja.

Izhodišče za argumentum a contrario je ugotovitev, da so vse sestavine abstraktnega dejan-skega stanu razlog, ki terja določeno pravno posledico. Te sestavine morajo biti opredeljene dovolj določno, ker edino tako lahko zanesljivo sklepamo, da pravna posledica velja le za za-konski dejanski stan s takšnimi sestavinami oz. za dejanski stan, ki teh sestavin nima, ta posle-dica ne velja.



Argumentum a contrario je sredstvo za ugotavljanje pravnih praznin, vendar jih z njim ne mo-remo zapolnjevati, ker nam pove le, da sta dva primera med seboj v bistvenem različna.

Vprašanje razmerja med argumentom a contrario in zakonsko analogijo: ni ju mogoče upo-rabljati sočasno. Ko gre za razmerje med splošnim in specialnim pravilom, velja, da se special-no pravilo nanaša le na z njim izrecno zajete primere, medtem ko se za druge primere uporablja splošno pravilo. Singularia non sunt extenda. = Posebna določila se ne smejo razširjati. Uporabnost sklepanja po podobnosti je bistveno večja v civilnem kot v kazenskem pravu, ar-gumentum a contrario je v kazenskem materialnem pravu povzdignjen v ustavno in zakonsko načelo: Nullum crimen nulla poena sine lege praevia.

6.3.4. Argumentum a fortiori (argumentum a maiori ad minus, argumentum a maiori ad maius)

je razlagalni argument, s katerim ugotavljamo, da pravna posledica primarne ali sekundarne hi-poteze, velja tem bolj (a fortiori) v primeru bolj poudarjenih lastnosti, ki so pogoj za pravno posledico, kot jih ima neposredno pravno urejeni primer. Vključuje:


  • argumentum a maiori ad minus = sklepanje od večjega na manjše – razlagalni argument, da za tistega, ki mu gre več ali večja kakovost, velja tudi manj ali manjša kakovost. Pravi-lo: Qui potest plus, potest minus. = Kdor zmore več, zmore manj.

  • argumentum a minori ad maius = sklepanje od manjšega na večje – razlagalni argument, da pravna posledica še bolj utemeljeno velja za večje, ki ima bolj trdne razloge za njen na-stop, kot manjše.

Argumentum a fortiori ni vedno zanesljiv, zato je treba ugotoviti, ali se sklada s smislom zako-na in teleološko razlago. Primer: belgijski prohibicijski predpis iz l.1919 je prepovedoval kupiti manj kot 2 litra alkohola – namen predpisa je bil preprečiti, da bi delavec za nakup alkohola lahko porabil tedenski zaslužek, ki je bil v povprečju manjši od cene 2 litrov alkohola.

6.3.5. Argumentum a cohaerentia

je razlagalni argument, ki temelji na domnevi, da je pravni sistem notranje povezana in uskla-jena celota, zato v njem ne sme biti antinomij. Za antinomijo gre, če so v pravnem sistemu pravila, ki so med seboj nezdružljiva – inkompatibilna. Argumentum a cohaerentia napotuje na argumente, ki omogočajo odpravljati neusklajenost med pravnimi pravili. To so:


  • argument kronologiječasovni (kronološki) argument = Lex posterior derogat legi pri-ori.

  • argument hierarhije (avtoritete) = Lex superior derogat legi inferiori.

  • argument specialnosti = Lex specialis derogat legi generali.

6.3.6. Argumentum a completudine

je razlagalni argument, ki temelji na domnevi, da je pravni sistem popoln, ker je v njem vedno mogoče najti pravno pravilo, s katerim razrešimo katerikoli pravni problem.

V ožjem pomenu gre za ideologijo, da je pravni sistem tako popoln, da v njem ni pravnih praz-nin – eksegetična šola in šola pojmovne jurisprudence.

V širšem pomenu argumentum a completudine pove, ali sploh gre za pravno praznino, in omo-goča, da s pomočjo pravnega sistema in njegovih načel najdemo pravno pravilo za zapolnitev pravne praznine.

6.3.7. Argument pravnega precedensa (primera)

Vsebinska utemeljitev pravne odločitve je razpeta med življenjski primer in formalne pravne vire. Odločanje mora biti enako in enotno na območju, za katerega formalni pravni velja. V anglosaškem pravnem sistemu zagotavlja enotnost sistem sodnih precedensov (precedenčno pravo), v kontinentalnem sistemu ustaljena sodna praksa.

Trenutek ustaljenosti sodne prakse je določljiv za nazaj. Gre za dinamičen proces odločanja, ki ga stabilizirajo sodne odločbe stalnice. Ustaljena sodna praksa je rezultat sodne odločbe, ki problem neposredno oblikujejo, in sodb, ki so na problem opozorile. Posebna teža gre sodbam najvišjih sodišč, ki imajo največ možnosti, da kreativno posežejo v sodno prakso. Vsebinsko prepričljive sodbe, ki intervenirajo ob pravem času, lahko postanejo sodni precedens.

V kontinentalni teoriji gledajo skeptično na argument pravnega precedensa. Je priporočljiv vir prava, ki zagotavlja enotnost sodne prakse, pravičnost in pravno varnost.


Yüklə 320 Kb.

Dostları ilə paylaş:
1   2   3   4   5   6   7   8   9




Verilənlər bazası müəlliflik hüququ ilə müdafiə olunur ©genderi.org 2024
rəhbərliyinə müraciət

    Ana səhifə