Ceza Yönetmeliği’nin Geçmiş … Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154
127
kararlarda, soruşturma raporunun tebliğinden sonra kartele devam edilmesi hali,
sadece akü kartelinde karşımıza çıkmıştır. Fakat tekerrür özellikle çimento, ilaç
ve medya gibi sektörler için karşılaşılan bir durumdur ve para cezalarını önemli
ölçüde etkilemiştir.
Uygulamada tekerrür bakımından en azından üç sorun ortaya çıkabilir
21
.
Bunlardan ilki, hangi evrede ihlalin tekerrüre esas alınacağı sorunudur. Zira
tekerrür açısından Rekabet Kurulu’nun nihai kararı yeterli görülebileceği gibi,
Danıştay kararına ihtiyaç olduğu da iddia edilebilir. Bir diğer sorun, tekerrür
açısından ihlalin ayniyet göstermesinin gerekli olup olmadığıdır. Örneğin
hakkında 6. maddeyi ihlal etmesi nedeniyle idari para cezası verilen
22
bir kartel
üyesi için, tekerrür uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. Nihayet üçüncü
sorun ise, Kanun’un teşebbüs açısından hukuki kişiliği değil, bağımsız
ekonomik birimi esas alması nedeniyle, tekerrürün, hangi bağımsız birimin
davranışlarına uygulanacağında karışıklık yaşanması riskidir.
Đlk sorunun çözümüne ilişkin olarak, incelememizde, Rekabet
Kurulu’nun nihai kararını gerekli ve yeterli kabul ettik. Đkinci sorun açısından
da tekerrürü geniş yorumladık ve Kanun’un maddi yasaklayıcı normlarına (4 ve
6. maddelere) aykırılığı, ağırlaştırıcı halin tatbiki açısından yeterli olduğunu
benimsedik. Üçüncü sorun açısından ise, teşebbüs kavramının artık neyi ifade
ettiğinin net ve açık olduğunu; dolayısıyla bunun tutarlı bir şekilde
uygulanmasının karışıklığı çözebileceğini düşünüyoruz.
Hemen belirtelim ki Yönetmelikte oran aralığı verildiği bir durumda
(ayrıca bir ölçüt öngörülmediyse) ilke olarak ortalama rakam esas alınmıştır.
Mesela tekerrür açısından, %50 veya %100 değil, %75 rakamı esas alınmış, her
bir tekerrür açısından aynı oran tekrarlanmıştır. Bu yöntem sadece ağırlaştırıcı
haller değil, incelemenin tamamı için benimsenmiştir.
Diğer üç ağırlaştırıcı halin her biri açısından ayrı oranlar verilmiştir.
Mesela rekabet sorunlarını gidermeye yönelik taahhütlere uyulmaması halinde
%50 ila %100, incelemeye yardımcı olunmaması halinde %50’ye kadar ve diğer
21
Tekerrürün tespiti ile ilgili olarak incelememiz esnasında karşılaştığımız bir sorun ise, genel
olarak cezaya muhatap olan teşebbüsün daha önce rekabet hukukunu ihlal edip etmediğini
belirlemek olmuştur. Kararlarda genelde bu hususa dair veri olmadığı için, her bir teşebbüs için
Rekabet Kurulu kararlarını taramak gerekmiştir ki, bu özellikle teşebbüs kavramına verilen geniş
anlam nedeniyle bu külfetli bir faaliyet olmuştur.
22
Tabiatıyla burada para cezasının gerekliliği bile tartışma konusu yapılabilir. Zira Rekabet
Kurulu’nun, ihlali tespit etmesine rağmen, para cezası vermekten imtina ettiği kararlar
bulunduğuna göre, bu da tartışılabilir bir ihtimaldir.
Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154 Kerem Cem SANLI
128
teşebbüslerin ihlale zorlanması halinde %25’e kadar artırım yapılabilir. Bu
hallerin tümünde de ortalama değerler esas alınmıştır
23
.
3.2.2.Hafifletici Hallerin Uygulanması
Hafifletici haller ise, üç grupta toplanmıştır. Đlki, farklı ihtimalleri bünyesinde
barındıran, bir tür torba hükümdür. Hükme göre (m.7/1): “(1) Temel para cezası,
yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı
olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin
zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi,
diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler
içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs
birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beste üç arasında indirilebilir.”
Bu hallerden biri veya birkaçı aynı anda gerçekleşebilir ve Kurul,
muhtemelen bu ihtimallere göre, temel para cezasından %25 ila %60 arasında
bir indirim yapacaktır
24
. Đncelememizde sıklıkla son durum; yani “ihlal konusu
faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması”
uygulama alanı bulmuştur. Sanırız ki bu, en tartışmalı ve en fazla işletilecek
olan hafifletici hal olacaktır
25
.
Görüldüğü üzere hafifletici hallere dair hüküm, (ağırlaştırıcı hallere
kıyasla) Kurul’a daha geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Bu durum,
incelememiz açısından bazı varsayımlar yapılmasını gerekli kılmıştır. Bu
çerçevede, tek bir hafifletici halin söz konusu olduğu hallerde %33, iki
hafifletici halin olduğu hallerde de %40 değerleri esas alınmıştır. Herhangi bir
olayda ikiden fazla hafifletici hal olmadığı için, başka bir varsayım yapmak
gerekmemiştir. Dikkate edilirse Yönetmelikte hafifletici haller için öngörülen
azami indirim oranı, ağırlaştırıcı hallere göre daha düşüktür.
23
Dolayısıyla taahhütlere uyulmaması halinde %75, incelemeye yardımcı olunmaması halinde
%25 ve diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması halinde ise %12,5 oranında artırım yapılmıştır.
24
Hemen belirtelim ki Kurul’un mutlak suretle olayda yer alan hafifletici hallerin sayısına göre
takdir yetkisini kullanması gerekli değildir. Tek bir hafifletici hali dikkate alarak, üst sınırdan
indirim yapabilir.
25
Tartışmanın temel nedeni ise, Yönetmeliğin Avrupa Birliği hukukundan farklı olarak, ilgili
piyasa cirosunu değil (bkz. AB Hukuku Kılavuzu, m.13 vd.), teşebbüsün tüm cirosunu esas alması
ve bunun sonucu olarak, aynı eylemden dolayı teşebbüslere salt farklı pazarlarda da faaliyette
bulunmaları nedeniyle farklı para cezalarının kesilecek olmasıdır. Yönetmelik, farklı pazarlarda
faaliyet gösteren teşebbüsleri dezavantajlı kılmaktadır ki bunun ilk bakışta hukuk politikası
açısından yerindeliği şüphe uyandırmaktadır. Daha açık bir ifadeyle, bir teşebbüsün farklı
pazarlarda faaliyet göstermesinin daha yüksek cezaya neden olması, teşebbüsler açısından eşitliğe
ve hakkaniyete aykırı görülebilir. Fakat tartışmalı olmakla birlikte caydırıcılık açısından, ilgili
piyasa ile sınırlı ciro rakamlarının yeterli olmaması ihtimali nedeniyle makul bir hukuk
politikasına dayandığı iddia edilebilir (bkz. aşağıda 6 nolu başlık).