Hukuk felsefesi dersi
Yüklə 69,75 Kb.
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- HAZIRLAYANLAR
- PRİMER/ SECONDER KURALLAR
- TANIMA KURALINDA KARŞIMIZA ÇIKAN BAZI ÖZELLİKLER
- ANAYASANIN 90. MADDESİNE EKLENEN SON FIKRA
- 6) DEĞERLENDİRMELER İklim Gülpınar
|
HUKUK FELSEFESİ DERSİ Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mustafa Tören YÜCEL KONU ANAYASANIN 90. MADDESİNE EKLENEN SON FIKRANIN H.L.A. HART’IN TANIMA KURALI ÇERÇEVESİNDE TARTIŞILMASI HAZIRLAYANLAR (İKLİM GÜLPINAR, AYŞE ÜLPER, ASLI GÜLEL MERVE AKDAŞ, HATİCE NİLAY YEĞİNER)
Primer normlar neyin hukuk olduğunu açıklamakta yetersiz kaldığı, belirsizliklere neden olduğu için ikincil kurallar vardır. Neyin hukuk kuralı olarak sayılabileceğini gösteren en önemli ikincil norm ise tanıma kuralıdır. Kelsen’in temel normu gibi, Hart’ın tanıma kuralının da geçerli ya da geçersiz olduğu ileri sürülemez. Kelsen ‘in temel normu ile Hart’ın tanıma kuralı benzerlik gösterse de aralarında önemli bir fark vardır; Tanıma kuralının varlığı sistemdeki görevlilerin ve yetkililerin uygulamalarına bağlıdır. Sadece tanıma kuralının konulmuş olması yetmez. Tanıma kuralının ne derece uygulandığı, eleştirildiği, benimsendiği, kendisine bağlı hissedildiği önemlidir. Burada sosyal bir gerçeklik söz konusudur. Kelsen ‘in temel normu ise varsayımsal bir yaklaşımdır. Hart’ın tanıma kuralı ise sosyal bir kuraldır. Kısacası, Kelsen hukuki gerçekliği varsayıma, Hart ise sosyal olguya dayandırmış.
Hart Austin’in tüm hukuk kurallarını tek bir tipe, ödev yükleyici kurallara indirgemesini eleştirir. Hart indirgemeciliğe karşı çıkarak, hukukta önemli olanın çeşitlilik olduğunu savunur. Hart’ın normları birincil ve ikincil normlar olarak ayırmasının temelinde de bu çeşitlilik düşüncesi yatar.
Birincil kurallar: Öncelikli ödevler yükleyen temel hukuk kurallarıdır. Örneğin, ceza hukukundaki kurallar bu türe dahildir. İnsanların yapmaları ve yapmamaları gerekenleri belirterek toplum üyeleri tarafından uyulması gereken yükümlülükleri gösterirler. Gelişmiş hukuk sistemlerinde bu kurallar normal olarak resmi organlar tarafından yaratılır, geçerli kılınır, desteklenir ve değiştirilir. Parlementoların, mahkemelerin ve benzeri yapıların var olmadığı bir hukuk öncesi toplum düşündüğümüzde toplum üyelerinin çoğunluğu tarafından kabul edilmiş bir takım davranış standartları da hukuk kuralı olarak kabul edilebilir çünkü bunların otoritesi insanlar/toplum üyeleri tarafından içselleştirilmiş ve bu hukuk kurallarına uyma yükümlülüğü benimsenmiştir. Ancak böyle bir toplumda bu kurallar sistematik düzenleme olmadığı için birçok sorun yaratabilir. Örneğin bu tür kurallar sistematik bir bütün göstermediği için din ve örf-adet kuralları ile karıştırılır ve bir belirsizlik sonucu yaratırlar. "Bu kurallar bilinse bile yeri ve acil sorunlar ortaya çıktığında kuralda değişiklik yapmak yahut tümüyle ortadan kaldırmak gerektiğinde ne yapılacaktır ?" sorusu ortaya çıkmaktadır. Çünkü tüm yurttaşlar arasında mürekkep bir irade birliği (konsensüs) oluşturmak ve yeni kural yaratmak kolay olmayacaktır. Hart, iki zorunlu ve yeterli koşulun bulunması gerektiğini söylemektedir: “sistemin sahip bulunduğu nihai geçerlilik ölçütüne [tanıma kuralına] göre geçerli olan davranış kurallarına [birincil kurallara] genel olarak uyuluyor olmalıdır ve sistemin değiştirme ve yargılama kuralları, resmi görevliler tarafından, resmi davranışın kamusal standartları olarak etkin bir şekilde kabul edilmelidir.” Birinci koşul, vatandaşlar tarafından yerine getirilmelidir ve vatandaşların bu kurallara niçin uyduğu önemli değildir. İkinci koşul ise sadece resmi görevlilere yöneliktir. İkincil kurallar: Yukarıda da bahsedilen işbu zorlukları çözmek için birincil hukuk kuralları yaratılması, geçerli kılınması, değiştirilmesi ve karara bağlanması usulünü açıklayarak farklı nitelikte kurallara gereksinim vardır. Bunlar "ikincil kurallar" olup bazı kişilere kurallarla ilgili bir şey yapma yetkisini vermektedirler. Tanıma kuralı, günümüzdeki hukuki pozitivistlerin hareket noktası olarak aldıkları temel bir kural olup, bir normun, toplumun hukukunun parçası olabilmesi için yerine getirmesi gereken şartları düzenlemektedir. Hart’a göre, tanıma kuralı ve birincil kurallar, bir hukuk sisteminin varlığı için asgari koşullardır. Hart’a göre bir hukuk sistemindeki en üst düzeyde ve tek olan tanıma kuralı, diğer hukuk kurallarından farklı özellikler taşımaktadır. İlk olarak, tanıma kuralının varlığı sosyal olgu konusudur. Diğer kurallar ise, tanıma kuralında düzenlenen kritere göre, geçerli veya geçersizdirler. İkinci olarak, tanıma kuralı, hukuk sistemindeki diğer kurallarla ilişkilidir. Bu ilişki çerçevesinde ise, hukuk sistemindeki diğer kuralların, tanıma kuralı altında tanındıkları için, var oldukları belirtilebilir. Diğer bir ifadeyle tanıma kuralı, kurallar hakkındaki kural olma özelliğini taşımaktadır. Hart’a göre, bir hukuk sistemi ve bunu oluşturan ikincil kurallar, sosyal pratiklere, özellikle de birincil kuralları belirleyen ve uygulanmalarını sağlayan kamu görevlilerinin pratiğine dayanır. Kamu görevlileri tarafından öngörülen birincil kurallara, bireylerce genel olarak uyulması gerekir. Bir hukuk sistemindeki birincil ve ikincil kurallar ayrımıyla ödev yükleyen normlar ve yetki veren normlar ayrımı ile aynı unsurları içerir; fakat bunlar farklı şekilde değerlendirilir. Örneğin, bir sözleşme yapmaya izin veren bir kanun, yetki veren bir normdur. Bireylerin davranışlarını belirlenmemiş şekilde yönlendirir. İkincil kural da taraflara aralarında yeni hukuki ilişkiler yaratma yetkisi ve bireylerin “sınırlandırılmış kural koyma yetkisi” kullanmalarına izin verir. Kuralların ikincil kural olarak ayrımı, normun amaçları veya yarattığı sosyal etkileri dikkate alınmaksızın, sadece normun kanun olarak nasıl işlerlik kazandığıyla ilgilidir. Hukuk sistemi, bu iki tür kuralın birlikteliğinden oluşmaktadır. Bizlere hırsızlık, gasp veya adam öldürmeyi yasaklayan ceza hukuku kuralları primer kural örnekleri; T.B.M.M. oluşumu, çalışması ve yasa çıkarması, yargılama usulu ise seconder kural örnekleridir. Bu bağlamda seconder kuralların en başlıcası, neyin primer veya seconder kural sayılayacağını belirleyen tanıma kurallarıdır. Diğer bir anlatımla, tanıma kuralının kendisi de bir kural –gerçekte bir master kural- olup, hukuk sisteminin primer/seconder kuralını belirleyen ölçüteri ifade etmektedir( T.C. Anayasası). Hart, her biri önemli bir formel fonksiyonu ifa eden ikincil kuralların üç türü olduğunu belirtir. Bunlar: değiştirme kuralları, yargılama kuralları ve tanıma kuralıdır. a-Değiştirme Kuralları Hart, yükümlülük kuralları olan birincil kurallar rejiminin durağanlığına karşı, değiştirme kuralları olarak adlandırdığı kural türlerinin varlığını öngörür. En basit şekliyle, bu kurallar bireylere veya insanlardan oluşan bir makama, gruba veya onun içindeki bir sınıfa kurallar koyması için yetki veren kurallardır. Değiştirme kuralları, yeni kuralların yapılmasını ve mevcut kuralların değiştirilmesini ve kaldırılmasını sağlarlar. Ayrıca buna yetkili olan görevlilerin, hangi koşullar altında yetkilerini kullanmalarının geçerli olacağını düzenlerler. Bu tür değiştirme kuralları, çok basit veya çok karmaşık olabilirler. Verilen yetkiler, türlü şekillerde sınırsız olabilir ve bu kurallar kimin yasa koyucu olacağından başka, yasamanın usulünü de az veya çok katı bir şekilde belirtebilir. b-Yargılama kuralları İkincil kurallar rejiminin ikinci türü, yargılama kurallarıdır. Hart’a göre yargılama kurallarının varlığı, bir toplumda sosyal baskının yeterli olmamasından kaynaklanır. Buna göre yargılama kuralları, yargılama yetkisine sahip olan kamu görevlilerini belirler ve uyuşmazlıkların çözümlenmesini sağlar. Görevlileri belirli durumlarda birincil kuralların ihlal edilip edilmediğine dair karar vermeleri için yetkili kılar. Böylece görevliler, kurallara uyulup uyulmadığını ve hangi koşullar altında kararlarının geçerli olduğunu belirledikleri yargı yetkisine sahip olurlar. Yargı görevlilerinin kararlarında, asgari düzeyde yargılama bulunur ve yargılamaya ilişkin usulün de düzenlendiği bu yetki veren ikincil kurallara “yargılama-usul kuralları” denir. Bu tür kurallar yargılayacak kişiyi belirtirken, izlenecek usulü de içerirler. Diğer ikincil kurallar gibi, bunlar da birincil kurallardan farklı bir seviyede dururlar. Yine bu kurallar, diğer ikincil kurallar gibi bir grup önemli kavramları tanımlarlar. Örneğin yargıç, mahkeme, yargılama ve hüküm gibi. Hart’a göre, yargılama yetkisinin sadece birincil kuralların ihlalini tespitle sınırlı olduğu hukuk sistemlerinin sayıca az olduğu kabul edilmelidir. Birçok sistem, belli bir gecikmeden sonra, sosyal baskının merkezileştirilmesinin avantajlarını gördüğü için, fiziksel cezalarla özel şahısların kendi başlarına ceza vermelerini kısmen yasaklamıştır. Bunun yerine, birincil kurallara bir takım ikincil kurallar eklenmiştir. Bu ikincil kurallar, ihlaller için cezaları belirtmekte ya da en azından bunları kısıtlamakta ayrıca yargıçlara, ihlali kesin olarak tespit ettikleri durumlarda, cezayı uygulamaları yönünde diğer yetkililere emir verme yetkisi tanımaktadırlar. Bu ikincil kurallar, sistemin resmi ve merkezi cezalarını oluşturmaktadırlar.
Hart’a göre, hukuk kurallardan ibarettir. Kurallar kabul edilmiş davranış standartlarının ifadesidir. Hukuk ise toplumsal kurallar sistemidir ve bu noktaya kadar yine toplumsal kurallarla oluşan ahlak kuralları ile benzerlik gösterir. Her ikisi de toplumsaldır çünkü her ikisi de toplumsal bir bağlamda oluşur ve ikisi de toplumsal sonuçlara sahiptir. Ancak hukuk kuralları ahlak kurallarından birkaç açıdan tümüyle farklıdır. Hukukun ayırt edici temel unsuru "Sistemsel nitelikte" oluşudur. Yani hukuk kuralları farklı tiplerdedir ve her bir kategori bir sistem olarak adlandırılacak şekilde diğerleri ile etkileşim halindedir. Ahlak kuralları genellikle bu sistemsel nitelikten yoksundur. Hukuk kuralı iki sınıfa ayrılabilir. Birincil (Primer) Kurallar İkincil (Sekonder) Kurallar
Birincil kurallar, ödev yükleyen kurallardır. Örneğin, ceza hukukundaki kurallar bu türe dahildir.İkincil kurallar ise üç kısımdan oluşur: (1) Yargılamaya ilişkin kurallar, mahkemelerin yapısını düzenleyen, onlara davalara bakma ve karar verme yetkisini veren, yargılamanın usulünü belirleyen kurallardır. (2) Değiştirme kuralları, birincil kuralların değiştirilmesi ve kaldırılması usulünü belirlemektedir. Bunlara, vatandaşların sözleşme ile birincil kurallarda değişiklik yapması da dahildir. (3) Tanıma kuralı ise, hukuk sistemindeki kuralların geçerlilik ölçütlerini belirlemektedir. Hart’in sisteminde en önemli ikincil kural, tanıma kuralıdır. Tanıma kuralı, günümüzdeki hukuki pozitivistlerin hareket noktası olarak aldıkları temel bir kural olup, bir normun, toplumun hukukunun parçası olabilmesi için yerine getirmesi gereken şartları düzenlemektedir. Hart’a göre, tanıma kuralı ve birincil kurallar, bir hukuk sisteminin varlığı için asgari koşullardır. Hart bir hukuk sistemindeki en üst düzeyde ve tek olan tanıma kuralı, diğer hukuk kurallarından farklı özellikler taşımaktadır. İlk olarak, tanıma kuralının varlığı sosyal olgu konusudur. Diğer kurallar ise, tanıma kuralında düzenlenen kritere göre, geçerli veya geçersizdirler. İkinci olarak, tanıma kuralı, hukuk sistemindeki diğer kurallarla ilişkilidir. Bu ilişki çerçevesinde ise, hukuk sistemindeki diğer kuralların, tanıma kuralı altında tanındıkları için, var oldukları belirtilebilir. Diğer bir ifadeyle tanıma kuralı, kurallar hakkındaki kural olma özelliğini taşımaktadır. Tanıma (Onama) Kuralları: Bir hukuk sisteminde diğer bütün kuralların varlığını ve geçerliliğini sağlayan en son kurallardır. (Ör: Kelsen'de Anayasadır) Kısacası birincil niteliktek kuralların nasıl çıkarılacağını/değiştirileceğini/uygulanacağını gösteren kurallardır. Tanıma kural olarak belirli bir toplum tarafından hukuki geçerlik kriteri olarak kabul edilir. Tanıma kuralları bir toplumdaki hukukun kabul edilmiş şekli kaynaklarını düzenleyen kurallar kümesidir. Mesela parlemento neyi yasalaştırırsa o "Hukuktur". Bizde "Anayasa" buna örnek gösterilebilmektedir. Anayasa geçerliliğini nereden alıyor diye bir soru sorulamaz. Anayasanın kendisi bir hukuki geçerlilk kriteridir. Anayasanın sadece var olup olmadığını bilebiliriz. Varlığını ise Hukuki aktörlerin anayasa uymasından anlarız. Yasama, yürütme, yargı organları anayasaya uyar ise anayasanın varlığı ve geçerliği kabul edilir. Kelsen'in Temel Norm kavramı tanıma kuralından farklıdır. Kelsen "Temel Norm" dolayısı ile eleştirilmiştir çünkü pozitivistlerce aranan kesinliği, belirliliği sağlayamamaktadır.
Hart’a göre hukuk kuralları, birincil ve ikincil kurallardan oluşmaktadır. Birincil kurallar, kişileri, isteseler de istemeseler de belirli davranışlarda bulunmak veya kaçınmak yükümü altına sokarlar. Yani bunlar, kişilere ödev yükleyen, özellikle ceza ve haksız fiil hukukunda görülen yükümlülük kurallarıdır. İkincil kurallar ise, ilk tiptekileri değiştirme, eskilerini kaldırıp yenilerini koyma, ihlalleri halinde yargılamanın nasıl ve kimler tarafından yapılacağını belirleme yetkisi verirler. Örneğin; bizlere hırsızlık, gasp veya adam öldürmeyi yasaklayan Ceza hukuku kuralları birincil kural örnekleri; T.B.M.M oluşumu, çalışması ve yasa çıkarması, yargılama usulü ise ikincil kural örnekleridir. Hart’a göre ikincil kurallar da kendi içerisinde üçe ayrılır. Bunlar; tanıma kuralı, değiştirme kuralı ve muhakeme kuralıdır. Bunlardan en önemlisi ve sunumumuzun da konusunu oluşturan tanıma kuralıdır. Bir tanıma kuralında karşımıza çıkan özellikler şunlardır:
Madde 90/5: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla anayasa mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Bu fıkranın son cümlesi anayasaya 7 Mayıs 2004 değişikliğiyle eklenmiştir. Bu değişiklikten önce usülüne uygun yürürlüğe konulmuş tüm milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde kabul ediliyordu. Aralarında önceki kanun sonraki kanun ilişkisinin varlığı kabul ediliyordu. 7 Mayıs 2004 değişikliği, usülüne uygun olarak yürürüğe konulmuş andlaşmaların iç hukuktaki yeri sorununa bir çözümlenmeye çalışılmış temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan milletler arası andlaşmalara kanun karşısında ayrıcalıklı bir konum verilmiştir. Eklenen bu cümleye göre usülüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir milletlerarası andlaşma ile örneğin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İkiz Sözleşmeler gibi… iç hukukumuzda bir kanun çatışırsa o kanun ihmal edilir. Bu düzenleme tartışmalara konu olan milletlerarası andlaşmaların iç hukukumuzdaki yeri problemi çözümlenmeye çalışılmıştır. 90. maddenin bir diğer boyutu da usülüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddasıyla anayasa mahkemesine başvuru yolunun kapatılmış olmasıdır. Bu hükümden yola çıkarak temel hak ve hürriyetleri konu alan milletlerarası andlaşmaların kanunların üstünde belki de anayasal bir değerde oldugunu söylemek mümkündür. Hatta 90. madde her ne kadar usülüne uygun yürürlüğe konmuş milletlerarası andlaşma kanun hükmündedir dese de bir kanun için anayasa mahkemesine anayasaya aykırılık iddasıyla başvurabildiğimizi göz önüne alarak usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmasa da anayasaya aykırılık iddasıyla anayasa mahkemesine başvuru yolunun kapatılmış olmasından yine usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların da kanundan üstün olduğu fikrine ulaşılabilir. Aksi takdirde kanun hükmünde olması fakat kanunlarda iddia edildiği gibi anayasaya aykırılığının iddia edilememesi başka bir tartışma daha yaratmaktadır. Ayrıca bir milletlerarası andlaşma bir kanuna göre farklı usüllerle yürürlüğe konulur ayrı bir onaylamayı uygun bulma kanunu çıkarılması gerekir. Bu da kanunlardan farklı olan bir diğer noktasıdır. Bu mevzuuya tanıma kuralı bahsinde dönülecektir. Peki Anayasa 90 .madde 5. fıkra tanıma kuralına dönüşmüş müdür? Tanıma kuralının niteliklerine dönecek olursak. Tanıma kuralının özelliklerini göz önüne alarak, bu konu da bir fikir sahibi olmak için şu soruları sormalıyız. Hukuk sistemi içinde kuralın ne olduğunu belirleyecek ve diğer kurallar için geçerlilik kriteri getirecek özel bir kural içeriyor mu? Yani bir kural belirleyip ona geçerlilik kazandırıyor mu? Geçerli ve etkin mi? Yetkililerce kabul edilmiş mi? Ödev mi yüklüyor yetki mi veriyor? En üst-üstün kural mı? Vatandaşlara ve görevlilere meşru hukukun ne olduğunu belirlemeyi sağlıyor mu ? 6) DEĞERLENDİRMELER İklim Gülpınar Tanıma kuralı, kişilere yasal sistem içinde hangi kurallara uymaları gerektiğini gösteren, hangi kuralların onlar için bağlayıcı olduğunu belirten, kurallara hukuki geçerlilik kazandıran en üstün kuraldır. Bu nedenle Anayasa’nın 90. maddesinin 5.fıkrası tanıma kuralına dönüşmüştür. Çünkü usulüne göre yürülüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıkta , milletler arası andlaşma hükümleri uygulanacaktır. Uyuşmazlığın çözümü için milletler arası andlaşma hükümlerine başvurulacaktır. Bu fıkra açıkça milletler arası andlaşmaya öncelik tanımıştır. Milletler arası andlaşma hükümlerine uyulması gerektiğini , bu hükümlerin kişiler için bağlayıcı olduğunu ifade etmiştir. Ayşe Ülper Anayasa madde 90’a 2004 tarihinde 5170 sayılı kanunla “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir. Eklenen bu hükümle birlikte Türkiye’deki hukuk sistemindeki temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaların ulusalüstü nitelikte olduğu bir anayasal kural haline getirilmiştir. Yani aslında kanunlarla milletlerarası antlaşmalar arasında hiyerarşik bir düzen getirilmiştir. Kanunla, bir milletlerarası antlaşma çatıştığında kanun ister önceki tarihli, ister sonraki tarihli olsun, kanun değil milletlerarası antlaşma esas alınacaktır. Peki, bu durum milletlerarası antlaşmaların, Türkiye’de hukuk sistemi içindeki normlar hiyerarşisinde kanun üstü bir değere, dolayısıyla işlevsel olarak anayasal bir değere sahip olması anlamına gelir mi? Bana göre, söz konusu değişiklikle normlar hiyerarşisinde anayasa ile kanun arasına bir basamak daha yerleşmiştir; o da “usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar”dır. Yani Türkiye hukuk sistemindeki hiyerarşik piramidin en tepesindeki anayasadan sonra ki basamak “kanun” değil “usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar”dır. Bu hususta Hart’ın tanıma kuralı bağlamında T.C. Anayasasının bir bütün olarak tanıma kuralı olduğu kabul edilse bile 90. Maddeye eklenen son fıkranın tanıma kuralı olup olmadığı kendi kanaatimce tartışmalıdır. Eğer eklenen bu son fıkraya tanıma kuralı denirse bu tanıma kuralını belirleyecek ve ona sınır koyup onu değiştirebilecek olan üstün güç ne olacaktır? Yani eğer Anayasa bir tanıma kuralı ise Anayasayı da belirleyen başka bir üstün tanıma kuralından söz etmek gerekecektir. Ali Acar’ın “Bir Anayasanın Nihai Normatiflik Kaynağı Nedir?” isimli makalesindeki önemli birkaç noktaya dikkatinizi çekmek isterim. Sosyal kural, Hart’a gore öznel bir iradenin (ihdas) eyleminin ürünü değil, fakat bir topluluk icinde ortaya çıkan ve anlam ifade eden bir kavramdır. Hart’ın tanıma kuralı açıklanan bu sosyal kurala uyan bir kuraldır. Buna göre Anayasanın geçerliliği öncelikli ve zorunlu olarak sistemdeki hukuk aktörlerinin o anayasayı kabul etmelerine ve o anayasayla kendilerini bağlı görmelerine bağlıdır. Tanıma kuralı aslında sosyal bir kuraldır dolayısıyla tanıma kuralı o kurala dair geçerli olan kabullenmenin ve uygulamanın, yani o alandaki sosyal gerçekliğin değişmesiyle, kısmen ya da tamamen değişebilir. Dolayısıyla, bir anayasanın geçerliliğine ilişkin olarak var olan ve uygulanmakta olan tanıma kuralının değişmesi o anayasanın da değişmesi anlamına gelecektir. Özet olarak Anayasa madde 90’a eklenen son fıkra şu an için bana göre bir tanıma kuralına dönüşmemiştir. Çünkü bu hükmü belirleyen üstün gücün tanıma kuralını yansıttığı kanaatindeyim. Aslı Gülel Tanıma kuralının tanımından hareketle Anayasanın 90.maddesinin 5. fıkrası tanıma kuralı olduğunu görmekteyiz. Çünkü yukarıdada belirttiğimiz gibi Hart’ta göre Birincil kurallar insanların davranışlarıyla, ne yapmaları ve yapmamaları gerektiğiyle ilgilenirken, ikincil kurallar birincil kuralların kendisiyle ilgilenir. İkincil kurallar, birincil kuralların nasıl kesin olarak soruşturulabileceğini, anlatılabileceğini, değişebileceğini ve ihlal edilip edilmediklerine nasıl kesin olarak karar verileceğini gösterirler. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Birinci cümlede milletler arası antlaşmaların birincil norm olduğu belirtilmiş. İkinci cümlede ise Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Şeklinde bir ibare ile bu brincil normun ne zaman uygulanıp ne zaman uygulanmayacağını kesin olarak belirtmiştir. Dolayısıyla anayasa 90/5 fıkrasının tanıma kuralı olduğunu görmekteyiz. Ayrıca anayasa normlar hiyerarşisinde en üstte yer almaktadır ve diğer normların nasıl nasıl uygulanacağının esasını ve usulünü anlatmaktadır. Tüm bu değerlendirmelerden yola çıkarak, anayasanın tanıma kuralı kümesi olduğu kanısına varabiliriz. Merve Akdaş Tanıma kuralı kuralları belirleyen ve onlara geçerlilik kazandıran bir kural ise, Anayasanın 90. Maddesinin 5. Fıkrası tanıma kuralına dönüşmüştür diyebiliriz. Çünkü usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalara, kanun karşısında geçerlilik kazandırılmıştır. Aslında tam olarak bir tanıma kuralına dönüştüğünü ancak zaman içerisinde uygulamalardaki sıklıkta görebiliriz. Tanıma kuralında esas olan kriterimiz geçerlilik ve etkililiktir. Tanıma kuralına döünşmüştür diyebilmemiz için Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasının zaman içindeki uygulamalara konu olup olmadığına bakmamız gerekecektir.
Anayasa 90. Madde 5. Fıkra bir kuralın geçerliliğine ilişkindir. İç hukukumuzda bir kanunla usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşma çatıştığında hangisinin geçerli olacagı hangisinin ihmal edileceği belirtiyor.Hukuk sistemi içinde uygulanacak kuralı belirliyor. Yetkililerce içsel bir bakış açısıyla kabul edilmiştir. Hart’ın içsel bakış açısı diye nitelendirdiği şey insanların hukuka itaat etmek için yükümlülük duygusu hissetmesi demektir. Bu kural geçerli ve etkin bir kuraldır. Hukuk sisteminde bağlayıcılık kazanmıştır. Emredici bir normdur. Yetki veren bir kuraldır. Bu kuralın amacı hukuk sistemine ait birden fazla kriter arasında yaşanacak bir çatışmanın çözümlenmesini sağlamaktır. Hiyerarşik bir yapıda düzenlenmiştir.Yukarıda da bahsettiğimiz gibi diğer kanunların aksine usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddasıyla anayasa mahkemesine başvuru yolu kapalıdır. Bu da ona üstün bir nitelik kazandırır. Ayrıca primer,seconder kurallar ve tanıma kuralı konusunda tanıma kuralının secoder bi kural olduğunu normlar hiyerarşisinin tepesinde üst ve üstün bir kural olduğunu belirtmiştik bu niteliklere göre T.C. Anayasası bir tanıma kuralıdır sonucuna varmıştık 90. Madde de anayasa maddesidir diğer kanunlara göre üst ve üstün niteliktedir.Bu durum nihai olarak olarak kabul edilmiştir. Benim görüşüm anayasa 90. Madde 5. Fıkranın bir tanıma kuralına dönüştüğü yönündedir. KAYNAKÇA:
/ Yüklə 69,75 Kb. Dostları ilə paylaş:
|