Kandidatafhandling

2.2 Lovgrundlag vedrørende sampling

Den teknologiske udvikling venter ikke på nogen, så det kræver sin ophavsretslov at holde trit med teknologien. Peter Schønning kom allerede i 1994 med en nærmest uhyggelig præcis fremtidsprofeti i bogen ”Ophavsretten – mellem kulturpolitik og handelspolitik”, hvori han beskriver, hvordan man kommer til at kunne ”homeshoppe”, og hvordan tv-apparatet flyder sammen med computeren. Hvis ikke det var, fordi han brugte ord som ”videospil” og ”tv-apparat”, kunne det ligeså godt være skrevet den dag i dag. Han beskriver også, hvordan man ved digital teknologi vil få online-adgang til databanker med alle slags værker og informationer, og hvordan musik, film, videospil osv. transmitteres til de enkelte hjem på individuel bestilling. Til dette skriver han:

”Listen forekommer på samme tid frygtindgydende og perspektivrig. Frygtindgydende på grund af de mange mere eller mindre ukontrollable udnyttelsesformer – og så er hele det aspekt, der hedder ændring af tekst, lyd og billeder … oven i købet ikke medtaget i detaljer. Og perspektivrig på grund af de mange muligheder for større indtægter til de skabende og udøvende kunstnere – i det omfang kunstnerne og deres organisationer er i stand til at bevare kontrollen med brug af værker og præstationer i de digitale udnyttelsesformer”³¹

Til den sidste del er det i dag sikkert at konkludere, at kunstnerne og producenterne ikke er i stand til at bevare kontrollen med brugen af deres værker. Langt de fleste kommercielle musikværker er i dag tilgængelige gratis uden for branchernes kontrol.

Sampling-problematikken er ikke kommet ud af det blå, den har været undervejs i mange år, det har kun været et spørgsmål om tid, før der kom noget dansk retspraksis på området. Allerede i slut 1980’erne fandt den danske hiphop gruppe MC Einar ud af, at de hellere måtte få en efterfølgende rettighedsclearing af deres julehit ”Jul Det’ Cool”, der indeholder en hyggelig intro, som er samplet fra Leroy Andersons ”Sleigh Ride”. Leroy Anderson selv er død, men hans arvinger får hvert år 80 % af, hvad MC Einars sang indtjener, de sidste 20 % er de fem i gruppen om at dele.³²

Har lovgivningen så været på forkant med denne udvikling inden for bl.a. musikbranchen? Den har i hvert fald ikke ændret sig synderligt på det område. Retsgrundlaget er ophavsretsloven. De mest relevante bestemmelser, angående sampling, er §§ 1-4 og § 66 samt § 83 om erstatning og godtgørelse. Derudover må man også kigge på eventuelle indskrænkninger i ophavsretslovens kapitel 2.³³

2.2.1 Introduktion til ophavsretsloven - §§ 1-3

I det følgende vil jeg give en introduktion af, hvad ophavsretten beskytter, de økonomiske rettigheder dette medfører, de tilknyttede ideelle rettigheder samt fastlægge, hvilken betydning det har for sampling.

2.2.1.1 Ophavsretslovens § 1 – beskyttede værker

Af § 1 fremgår det, at den der frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, har ophavsret til værket. Det fremgår, hvad der ligger i det litterære eller kunstneriske krav, bestemmelsen nævner bl.a. litterære fremstillinger, musikværker, filmværker og brugskunst. Opremsningen er ikke udtømmende jf. sætningen ”…eller kommet til udtryk på anden måde.”

Musikværker er direkte nævnt i bestemmelsen. Et værk, der krænker ophavsretten til et andet værk, kan ligeledes være beskyttet som en bearbejdelse.³⁴ Originale musikværker, der indeholder et ulovlig sample, betragtes derfor også som et værk.

Som beskrevet i introduktionen skal det, udover at kunne betegnes som et litterært eller kunstnerisk værk, leve op til et originalitetskrav. Hvad der ligger i originalitetskravet, varierer i den juridiske litteratur. Min foretrukne definition er, at værket skal være skabt ved ophavsmandens personlige, skabende indsats.³⁵ Originalitetskravet ses også omtalt som fx værkshøjde, individuel indsats, skabende indsats og kreativ indsats.³⁶

Hvis det samplede stykke ikke lever op til originalitetskravet, vil der være tale om fri benyttelse. Dette kunne fx være enkelte lyde, et enkelt trommeslag eller enkelte toner.³⁷ Som Schønning beskriver det:

”beskyttelse [af enkelte toner] ville svare til en digters monopolisering af de enkelte ord i et digt”.³⁸

Man kan ikke sætte nogen klare regler op for, hvor grænsen for originalitet præcis går, det vil altid blive baseret på en vurdering af det konkrete sample. Originalitetskravet er ikke et svært krav at leve op til. Hvis det brugte er en genkendelig melodi, bør det altid leve op til originalitetskravet, der skal overraskende få sekunder til, før en melodi bliver genkendelig.³⁹ Hvis det samplede stykke er så kort, at det ikke er genkendeligt, eller det er bearbejdet i en sådan grad, at det ikke længere er identificerbart, er der ligeledes tale om fri benyttelse.⁴⁰

I stk. 2 og 3 udvides begrebet litterære værker - her er værker af beskrivende art samt edb-programmer blevet tilføjet.

2.2.1.2 Ophavsretslovens § 2 – de økonomiske rettigheder

§§ 2 og 3 omhandler indholdet af beskyttelsen. § 2 fastsætter ophavsmandens økonomiske enerettigheder, hvilket indebærer, at de i juridisk forstand er formuerettigheder, der kan overdrages til andre fx via aftale, som det også fremgår af § 53. Det ligger derfor fast, at man altid kan aftale sig frem til et lån fra et andet musikværk.

I § 2, stk. 1 opnås en eneret dels til eksemplarfremstilling af værket - som beskrevet i § 2, stk. 2 - og dels til at gøre værket tilgængelig for almenheden som beskrevet i § 2, stk. 3. Dette sker i form af spredning, visning og offentlig fremførelse. Eksemplarfremstilling gælder også for ”delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form”.⁴¹

Når der er skabt et originalt musikværk efter § 1, erhverver man en økonomisk eneret. Hvis en anden udgiver et nyt værk med et sample fra det oprindelige værk - uden forudgående aftale - sker der typisk en delvis eksemplarfremstilling. 1961-lovmotiverne definerer eksemplarer som: ”alle former for fikseringer af værket eller dele heraf…”⁴² Sampling uden samtykke er derfor som hovedregel et udtryk for ulovlig eksemplarfremstilling.

Når man sampler, vil der oven i købet altid ske - om ikke andet - en automatisk midlertidig eksemplarfremstilling, da lydoptagelsen vil blive oplagret i en computers hukommelse. Enhver sådan fiksering i edb-baserede hukommelser er omfattet af eneretten til eksemplarfremstilling.⁴³ Dog er en sådan fiksering tilladt, hvis kravene i § 11 a er opfyldt, bl.a. hvis det har karakter af en flygtig eller tilfældig oplagring jf. § 11 a nr. 1⁴⁴. Hvis man ikke anser optagelsen som flygtig eller tilfældig, kan det derfor principielt være ulovlig eksemplarfremstilling blot at optage beskyttet musik på samplingudstyr uden samtykke.⁴⁵ I bemærkningerne til gennemførelsen af infosoc-direktivet i 2002, beskrives denne automatiske proces, der sker, når et værk i digital form anvendes ved hjælp af en computer og slår fast, at forslaget indebærer at afspilning af digitale medier såsom cd’er og dvd’er samt browsing og lignende vil kunne finde sted - uden samtykke - da disse er flygtige og tilfældige kopier. I lovmotiverne står ligeledes, at grunden til undtagelsen er, at denne automatiske kopiering i computerens cache ikke har væsentlig betydning for rettighedshaverne. Da det er en nødvendighed for at anvende det digitale medie (her: samplingsoftwaren), og brugen ikke har væsentlig betydning for rettighedshaverne, antages brugen af sampling software at være indeholdt i undtagelsesbestemmelsen i § 11 a.

Det følger af bemærkningerne, at der skal være tale om en lovlig brug af de pågældende værker, som § 11 stk. 3 også foreskriver. Infosoc-direktivets betragtning nr. 33 siger, at der er lovligt forlæg, hvis brugen er godkendt at rettighedshaveren – hvilket ikke er tilfældet her - eller hvis der ikke er undergivet lovmæssige restriktioner. Brugen af samplingsoftware er ikke omfattet af ophavsmandens enerettigheder og er derfor ikke undergivet lovmæssige restriktioner. Dermed anses selve brugen af samplingsoftware ikke som krænkende - på trods af en midlertidig eksemplarfremstilling.

§ 2, stk. 4 uddyber begrebet offentlig fremførelse.

Eneretten efter § 2 kan dog ikke anses som absolut, da lovens kapitel 2 indeholder visse indskrænkninger, bl.a. citatreglen i § 22 som behandles i afsnit 2.2.4.1.

2.2.1.3 Ophavsretslovens § 3 – de ideelle rettigheder

De ideelle rettigheder beskytter ophavsmandens personlige ideelle interesser. På trods af de står i forlængelse af de økonomiske rettigheder, er det forkert at antage, at de ideelle rettigheder er ikke-økonomiske rettigheder, da de kan have stor økonomiske betydning for ophavsmanden - på trods af den ideelle karakter.⁴⁶

§ 3 skelner mellem faderskabsretten i § 3 stk. 1 og respektretten i § 3 stk. 2. Disse to kaldes tilsammen droit moral rettigheder.⁴⁷ Faderskabsretten bestemmer, at ophavsmanden til et værk har krav på at blive navneangivet ved værksudnyttelse i overensstemmelse med god skik. Kravet om navngivelse er således ikke absolut. God skik-begrebet varierer fra værk til værk. Den altovervejende hovedregel er, at man har pligt til at nævne ophavsmandens navn.⁴⁸

Hvis man sampler fra et eksisterende værk, kræves det at den oprindelige kunstner bliver krediteret som følge af god skik. Dette kan ske ved, at man krediterer dem, man har samplet fra, i coveret på en fysisk cd eller i informationerne til nummeret ved en digitaludgivelse fx via iTunes eller Youtube. Hvis man sampler uden samtykke og uden kreditering, vil der derfor ikke alene ske en krænkelse af eneretten til værket, men også en krænkelse af navneangivelsesretten.

Det er specielt faderskabsretten, der har økonomisk værdi, da det at blive navngivet kan opbygge et renommé, som har betydning for værkernes markedsværdi.⁴⁹ Hvis der ikke henvises til den oprindelige kunstner, går han glip af noget anerkendelse, som på sigt kan øge markedsværdien. Den anerkendelse vil i stedet havne hos sampleren, der på den vis snylter på den oprindelige ophavsmands renommé og goodwill.

Respektretten giver ophavsmanden mulighed for at modsætte sig ændringer eller tilgængeliggørelse på en måde, der er krænkende for ophavsmandens kunstneriske anseelse eller egenart. Egenart betyder særpræg.⁵⁰ Når det kommer til musik, vil respektretten oftest komme til udtryk i forbindelse med en indspilning i så dårlig kvalitet, at det skader ophavsmandens kunstneriske anseelse.⁵¹

Andre versioner af eksisterende værker kan også skade den kunstneriske anseelse. Dette kom til udtryk i sagen U 1965.137 H - ”Venetiansk Serenade”. Her blev Johan Svendsens klassiske nummer ”jazzificeret”, tempoet blev sat op, og der blev sunget en engelsk tekst. Dette var så ”forvrængende”, at det måtte betragtes som en krænkelse af respektretten.⁵² Dengang var dommerne meget forargede over omskrivningen. I dag er der sket en samfundsmæssig holdningsændring til, hvad der er acceptabelt, så på den baggrund må man anse præjudikatsværdien vedrørende den sag som begrænset. Det må dog antages, at hvis en kunstner - der har gjort en karriere ud af at markedsføre sig på en bestemt måde og har opbygget et renommé omkring det image - bliver placeret et helt andet sted igennem en andens værk, et sted af unægtelig dårligere kvalitet, ville det kunne skade det renommé, han har opbygget og dermed skade den kunstneriske anseelse, der er opbygget og derfor være en respektretskrænkelse.

§ 3, stk. 3. tilføjer, at de ideelle rettigheder som udgangspunkt ikke kan overdrages, i modsætning til de økonomiske rettigheder. Dette kan dog frafaldes fra ophavsmandens side, hvis det gælder ”en efter art og omgang afgrænset brug af værket”. Herved forstås dispositioner foretaget af ophavsmanden vedrørende enkelte oplag, en enkelt udstilling eller enkelte opførelser eller med hensyn til bestemt angivne former for ændringer af værket.⁵³

2.2.1.4 KODA

KODA er en forvaltningsforening, der forvalter ophavsrettigheder for komponister, sangskrivere og musikforlag. KODA forvalter det, de kalder fremførelsesrettigheder og mekaniske rettigheder, hvilket er det, vi kender fra ophavsrestlovens § 2, stk.3, nr. 3 om offentlig fremførsel samt § 2, stk. 2 om eksemplar fremstilling. Forvaltningen af de mekaniske rettigheder sker gennem den fælles nordiske forening Nordisk Copyright Bureau – NCB.⁵⁴

De forvalter dermed ikke droit-moral-spørgsmål eller spørgsmål om retten til bearbejdelse af andres værker herunder samples. På trods af de ikke forvalter denne problemstilling, har de alligevel beskrevet visse retningslinjer, hvilket må være et udtryk for, at de gerne vil bidrage til at sikre, at deres medlemmer har de fornødne tilladelser på plads. De registrerer oven i købet først et værk indeholdende et sample, når de kan se, at de fornødne tilladelser er på plads.

De skriver således på deres hjemmeside:

”Hvis du sampler fra et eksisterende, beskyttet værk, skal du have tilladelse fra ophavsmændene eller deres forlag. Det skal fremgå af tilladelsen, hvilket værk der er samplet fra, og hvor stor en procentandel ophavsmændene til det eksisterende værk kræver at få af det nye samplingsværk”⁵⁵

Der står ydermere, at man skal huske også at få en tilladelse fra pladeselskabet til at bruge en given indspilning til sampling, se mere om dette i afsnit 2.2.3 om § 66 - lydoptagelser. Hvis man ikke har fået tilladelse til sampling, skriver de, at man kan risikere, at de beder KODA om at spærre for udbetalingen på værket, og i værste fald kan der blive til om en erstatningssag og krav om tilbagetrækning og destruktion af eventuelle udgivelser.

Ved sampling kan man aftale sig til alt. Der eksisterer ingen nedre eller øvre grænser for fordelingen mellem originalværket og samplingværket.⁵⁶ Der findes derfor ikke en sædvanlig andel for sampling. Hvis der foreligger en aftale, men selve fordelingen ikke er aftalt, afregnes procentuelt i forhold til den varighed af samplingen, der er angivet. Hvis der fx er angivet, at samplingen udgør 10 % af værkets spilletid, får rettighedshaverne til de samplede elementer 10 % af vederlaget.⁵⁷ Dette kaldes også en pro rata temporis beregning.

Ifølge NCBs standardfordeling for indspilning samt KODAs fordeling for offentlig fremførelse, kan en arrangør max. erhverve 16,67 % af rettighederne.⁵⁸ Det vil sige, når der er tale om et arrangement fx i form af et remix af et dansk værk, findes der sædvanlige andele i branchen. Er der tale om et udenlandsk værk, afhænger arrangørandelen af de regler, der gælder for de udenlandske ophavsmænds forvaltningsselskab. Ophavsmanden bestemmer selv, om bearbejderen er arrangør eller sampler. Arrangøren/sampleren må vurdere, om han vil acceptere de vilkår. Det vil sige, at selvom der er tale om et klart sample brug fx af et enkelt instrument i loop, kan der godt aftales, at sampleren optræder som arrangør. Ved en sådan aftale opnår ophavsmanden, at sampleren/arrangøren max. kan erhverve 16,67 % i overensstemmelse med KODAs og NCBs regler.

Ovenstående er eksempler på, at KODA giver brugerne klart defineret rettigheder, når de forvalter ophavsrettens mål ud til medlemmerne. Udover de juridiske aspekter har KODA også et økonomisk aspekt: nemlig fordelene ved at udøve rettigheder samlet. Ofte vil det med ophavsretlig beskyttede værker ikke være rentabelt for den enkelte rettighedshaver at udøve sine rettigheder ved en krænkelse, da de samlede omkostninger der er forbundet med dette, ofte er højere end det opkrævede vederlag. Her tænkes specielt på transaktionsomkostninger - altså tid, besvær og energi - men også udgifter til juridisk assistance. Ved at afstå de individuelle rettigheder og i stedet udøve dem samlet, kan det give samdriftsfordele i form af bl.a. besparelse af de administrative omkostninger.⁵⁹

2.2.1.5 Beskyttelsestiden

Ophavsretten til et værk varer indtil 70 år er forløbet efter ophavsmandens dødsår, jf. § 63. Når beskyttelsen er udløbet, kan værket frit benyttes til fx samples.

Af § 75 fremgår det, at de ideellerettigheder er evigvarende, hvis kulturelle interesser krænkes. Hvornår kulturelle interesser krænkes afhænger af et svært skøn - det offentlige benytter sig i dag sjældent af § 75.⁶⁰

2.2.2 Ophavsretslovens § 4 - Bearbejdelser

§ 4 stk. 1 er en bestemmelse, der sikrer bearbejdelser af andres værker en selvstændig beskyttelse. Den fortsætter dog med at fastlægge, at man ikke må udnytte bearbejdelsen uden tilladelse fra ophavsmanden til det oprindelige værk.

Musik kan ændres og bearbejdes på mange forskellige måder - blandt andet gennem et remix eller et sample. Man kan udlede fra bestemmelsen, at det bearbejdede skal være et værk, og arrangøren/sampleren opnår derfor kun beskyttelse, hvis der er udvist den fornødne originalitet.⁶¹

Originalitetskravet ved en bearbejdelse er principielt det samme som til originalværker efter § 1.⁶² Lund stiller dog et krav om ”et væsentligt nyindslag i forhold til det bearbejdede værk”.⁶³ Rosenmeier gør opmærksom på, at der - ifølge den ophavsretlige litteratur og ifølge forvaltningsselskabernes vejledninger - ofte vil være et strengere originalitetskrav til arrangementer end for kompositioner efter § 1. Han mener, at den traditionelle begrundelse for dette er, at visse arrangementstyper må anses for håndværksmæssige, rutinemæssige, mekaniske, tekniske, automatiske eller lignende.⁶⁴

Et remix vil ifølge bestemmelsen være en omarbejdelse af et værk, og vil oftest leve op til originalitetskravet og dermed blive beskyttet som en bearbejdelse. Medmindre der er tale om få rutinemæssige tekniske ændringer – i så fald vil bearbejdelsen nærmere har karakter af plagiering.

Et sample vil formentligt være et ”på anden måde bearbejdet værk” ifølge bestemmelsen. Igen er originalitetskravet en konkret vurdering af det pågældende sample, som beskrevet i afsnit 2.2.1.1 om § 1.

En bearbejdelse af et musikværk vil oftest nyde beskyttelse som en § 4-bearbejdelse, også hvis der er tale om et kort sample. Det betyder, at man godt må bearbejde § 1 værker, og dermed selv opnå beskyttelse på det nye værk, men man må ikke udnytte det nye værk uden tilladelse fra ophavsmanden til det oprindelige værk. Derfor må man ikke udgive det eller på anden måde opnå en berigelse uden samtykke fra den oprindelige ophavsmand.⁶⁵ Da denne afhandling fokuserer på sampling uden samtykke, lovliggør denne bestemmelse ikke udgivelse eller anden kommerciel brug af et værk indeholdende et sample uden samtykke.

§ 4 stk. 2 fastslår, at hvis der er tale om fri benyttelse af det oprindelige værk, kræver udnyttelsen selvfølgelig ikke tilladelse fra den oprindelige ophavsmand. Meningen med dette er sandsynligvis at understrege, at man godt må benytte sig af ideer, stilelementer, tanker og oplysninger uden at søge tilladelse.⁶⁶ Lærebogen skriver således:

”man må f.eks. gerne lade sig inspirere lidt af andres værker og bruge deres ideer”⁶⁷

”Inspirere lidt” er en lidt diffus formulering. En eksemplificering kunne være, at det på den ene side er lovligt at lade sig inspirere, fx ved at genbruge de fire populære ”Beatles akkorder” og bruge deres idéer på en ny måde. Mens det på den anden side ikke er lovligt at bearbejde et værk gennem samples og loops og udgive det som sit eget værk uden at søge tilladelse. Der sker her en delvis kopiering, man kan derfor ikke længere tale om en ”idé”, og inspirationen bliver dermed for stor til at være fri benyttelse. Hvis samplet er gennemarbejdet i en sådan grad, at det oprindelige værk ikke længere er identificerbart, er der tale om brug i ændret skikkelse, hvilket er fri benyttelse i overensstemmelse med § 4, stk. 2.

2.2.3 Ophavsretslovens § 66 - Lydoptagelser

§ 66 giver en beskyttelse af alle slags lydoptagelser, uanset om disse lever op til værkskravet eller ej.⁶⁸ Mediet det optages på er ligeledes underordnet og omfatter dermed også digitale indspilninger, hvor der blot sker en fiksering af computerskabte lyde.⁶⁹ Hvis det, man optager, er et beskyttet værk, kræves der tilladelse fra rettighedshaverne til dette.

Bestemmelsen beskytter mod eftergørelse af lydoptagelsen samt tilgængeliggørelse for almenheden, dvs. spredning og offentlig fremførelse af lydoptagelsen. Beskyttelsen opstår ikke hos ophavsmanden, men hos den der står bag lydoptagelsen; typisk producenten. Dette kan være en juridisk person, man siger derfor, at § 66 indebærer ”producentbeskyttelse”.⁷⁰

Denne bestemmelse tilføjer derfor en ekstra dimension til problemstillingen: Det er ikke nok for sampleren at have tilladelse fra ophavsmændene til § 1 værket; jeg kalder dette for kompositionen, man skal også have tilladelse fra den, der ejer rettighederne til den indspilning, der er samplet fra - altså den, der ejer producentrettighederne i overensstemmelse med § 66.

En fortolkning af § 66 samt motiverne hertil resulterer i, at indehaveren af producentrettighederne principielt altid skal give samtykke til selve brugen af den oprindelige indspilning til bearbejdelse, også selvom samplet ikke lever op til originalitetskravet, fx hvis det er bearbejdet i en sådan grad, at det ikke længere er identificerbart, eller lydklippet er af meget kort varighed.⁷¹ Dette skyldes, at det ifølge lovmotiverne til § 66⁷² er uden betydning, hvad lydoptagelsens indhold er.⁷³ Det behøver netop ikke leve op til originalitetskravet, hvilket var grundlaget for, at man i forbindelse med § 2 og § 4 stk. 2 kunne anvende et kort lydklip gennem fri benyttelse. Ydermere giver det også intuitiv mening, at producentbeskyttelsen beskytter selve indspilningen og dermed utilsigtet brug heraf.⁷⁴ Ordlyden til beskyttelsens omfang er også forskellig fra § 2. § 66 beskytter mod ”eftergørelse” og tilgængeliggørelse for almenheden, hvor det i § 2 hedder ”eksemplarfremstilling” og tilgængeliggørelse for almenheden. Ved enhver bearbejdelse, herunder også et sample, vil der altid ske en eftergørelse/kopi af det beskyttede værk - uanset længden heraf. § 66 giver derfor en lidt bredere beskyttelse end § 2.

§ 66 stk. 2 er henvisninger til, hvilke andre bestemmelser i ophavsretsloven der finder tilsvarende anvendelse på lydoptagelser, hvilket betyder, at ophavsmand og værk i de pågældende bestemmelser erstattes med producent og lydoptagelse. Bestemmelsen henviser ikke til § 4 om bearbejdelser. Dette skyldes formentlig, at der ved bearbejdelser altid vil ske en eftergørelse i strid med § 66. Bearbejdelser uden samtykke vil derfor, som hovedregel, altid krænke producentrettighederne, også selvom det ikke udnyttes kommercielt.

Beskyttelsestiden for producenter er 50 år efter udgangen af det år, lydoptagelsen fandt sted.⁷⁵

Et værk indeholdende et sample uden samtykke eller kreditering, vil derfor både være en krænkelse af §§ 2, 3 og 66 i ophavsretsloven.

2.2.4 Ophavsretslovens kapitel 2 – Indskrænkninger

Som nævnt indeholder ophavsretslovens kapitel 2 visse indskrænkninger, der lovliggør en bestemt form for brug af et værk, blandt andet reglerne om privatkopiering i § 12 – der giver adgang til at fremstille enkelte eksemplarer til privat brug - og reglen om citat i § 22. Disse indskrænkninger kaldes også ”lånereglerne”. Lånereglerne indledes med § 11, hvor stk. 2 kan have indflydelse på musikcitater. Den bestemmer, at når man bruger en undtagelse, må man ikke ændre værket i videre omfang, end det er nødvendigt for at bruge undtagelsen.

Dette begrænser brugen af det sample, man vil bruge som fx musikcitat. Hvis man ser sort på hvidt på bestemmelsen, betyder det formentligt, at et lån af et musikcitat i form af et sample gerne må overføres til det nye værk - hvis det lever op til kravene som beskrevet i det følgende - men ikke må ændres unødvendigt. Dette kunne fx være en ændring af hastigheden, da dette ikke ville være nødvendigt for at bruge undtagelsen. Bestemmelsen giver god mening i fx litteratur - hvor citatet selvfølgelig skal afspejle det, den oprindelige ophavsmand udtrykte - men når det kommer til musikcitater i form af sampling, virker det svært overførbart. Det begrænser brugen af musikcitatet så meget, at det blot bliver sværere at skabe et nyt, selvstændigt og originalt værk. Helhedsindtrykket af det nye værk vil i stedet lyde mere som det værk, man citerede fra. Et af Weinckes kriterier for lovlige musikcitater er netop, at det skal være:

”sat ind i en eller anden sammenhæng på en måde, der har krævet en vis åndelig indsats fra den citerendes side...”⁷⁶

§ 11 stk. 2 mindsker muligheden for åndelig indsats. Som § 11 stk. 2 står skrevet, må det antages at man ved et citat, ikke må bearbejde samplingerne ret meget.⁷⁷

2.2.4.1 Ophavsretslovens § 22 - Citering

§ 22 om citering siger kort, at man må citere fra offentliggjorte værker i overensstemmelse med god skik og i det omfang som betinget af formålet. Begrebet god skik betyder, at man skal behandle citatet varsomt og kun bruge ydmyge små bidder. Hovedreglen beskriver lærebogen som:

”det der overtages, normalt kun må udgøre en lille, beskeden del af det værk, der citeres fra”

samt at det:

”kun udgør en lille beskeden del” af det værk det anvendes i.⁷⁸

Dette gælder kun citater, der lever op til originalitetskravet, da der ellers ville være tale om fri benyttelse.

Hvor langt et citat må være, før det går fra fri benyttelse til lovligt citat og igen går til et for omfattende citat, er umuligt at sige og må afgøres efter omstændighederne i det enkelte tilfælde med hensyntagen til formålet og til størrelsesforholdet mellem det citerede stykke og hele værket.⁷⁹

Ydermere kræver god skik som regel også en kildeangivelse, dog mener lærebogen, at kravene til musikcitater nok ikke er så strenge.⁸⁰ Her tænkes sandsynligvis på fremførelse af musik, hvor det kan være problematisk at stoppe op midt under en koncert og fortælle, hvor man har citeret fra. Jeg vil dog tilføje, at hvis et udgivet værk - indeholdende et sample uden samtykke - skal have en chance for at gå som et lovligt musikcitat i overensstemmelse med god skik, er det nødvendigt at have en kildeangivelse i coveret eller i informationerne til nummeret.

Formålet med citatet skal også overvejes.⁸¹ Retten til at citere er hovedsageligt baseret på hensynet til ophavsmændene, og den betydning det har for dem, at kunne anvende citater i deres arbejde.⁸² Det vil sige, man ikke skal citere bare for at citere, det skal passe i konteksten, og lytteren skal anerkende sammenhængen og det faktum, at samplet stammer fra en anden kunstner.

Der har ikke hidtil været noget retspraksis på området, og der er en smule uenighed i litteraturen, om sampling overhovedet kan udgøre et lovligt citat. Schønning skriver at:

”digital sampling af musikværker antagelig kun i sjældne tilfælde vil kunne anses som lovligt citat”.⁸³

Koktvedgaard skriver at:

”Såkaldt ”sampling” o.lign. bør næppe opfattes som citering…”⁸⁴

Schovsbo og Rosenmeier skriver at:

”…sampling godt kan være et citat i visse tilfælde”.⁸⁵

I en situation, hvor samplet fungerer som en henvisning til et andet værk, og lytteren anerkender dette, samt alle kravene er opfyldt – altså der er tale om en lille beskeden del, der ikke er unødvendigt bearbejdet, samt ophavsmanden er krediteret som følge af god skik – vil det kunne gå som et musikcitat. Den situation vil dog meget sjældent forekomme i praksis, da det nye værk nærmere vil fremstå som plagierende frem for at virke som en henvisning til et andet værk. Det nye værk kan derfor komme på kant med markedsføringsloven. Sampleren vil derfor ofte forsøge, at skjule det lånte ved massiv bearbejdelse, undlade at kreditere ophavsmanden eller i øvrigt følge god skik.

I henhold til producentrettighederne i § 66 henviser de i stk. 2 til, at § 22 har tilsvarende anvendelse på lydoptagelser. Der må derfor gælde samme citatregler for lydoptagelser. Hvilket er bemærkelsesværdigt, i og med § 4 om bearbejdelser netop ikke var nævnt i § 66 stk. 2. Ved citater er man - på samme måde som ved bearbejdelser – afhængig af at eftergøre den beskyttede indspilning før det overhovedet er muligt at citere. Forklaringen ligger i, at kapitel 2 netop er indskrænkninger - altså undtagelser til hovedreglerne i ophavsretten.

2.2.5 De minimis

Udover de lovbestemte undtagelser til ophavsretten, findes der også et ulovbestemt princip, der kan retfærdiggøre brugen af et værk uden tilladelse. Princippet hedder ”de minimis non curat lex”, hvilket kan oversættes til ”retten interesserer sig ikke for bagateller”.⁸⁶ Princippet indebærer, at en lille ligegyldig eller bagatelagtig brug af et værk må være tilladt uden samtykke fra ophavsmanden. Det klassiske eksempel er, at det ikke kræver samtykke at gå syngende ned ad gaden på trods af, det er en form for offentlig fremførelse.

Igen er det den konkrete situation, der afgører, om et sample kan være de minimis brug, men en vigtig faktor er også, hvilket værk der ligger til grund for vurderingen. Hvis man tager udgangspunkt i det nye værk, der indeholder et sample, vil det ofte være i loop, dvs. at et 5 sekunders lydklip eksempelvis vil gå igen i 2 minutter ud af nummerets 5 minutters varighed. Brugen vil i sådan et tilfælde bevæge sig væk fra de minimis. Hvis man derimod vurderer det ud fra ophavsmandens værk, er det kun 5 sekunder, der er kopieret ud af et musikværk på måske 3-5 minutter – hvilket er et sted mellem 1,5-3 % - i en sådan vurdering kan det have karakter af en bagatelagtig brug og dermed de minimis.

Det bør også betragtes, om der findes et marked for korte samples. Fem sekunder af et Michael Jackson nummer kan godt have en stor økonomisk værdi og derfor ikke være bagatelagtig ud fra en økonomisk betragtning. Hvorimod fem sekunder fra en dansk/tyrkisk fusionsjazz-musiker måske ikke har nogen værdi, da der ikke er et marked herfor.

Udover det bagatelagtige brug står der skrevet i 1961-lovmotiverne i forbindelse med § 2 at:

”Det ligger dog i sagens natur, at der ikke kan siges at foreligge et eksemplar i lovens forstand, hvis kunstværket blot figurerer som en detalje i billedets baggrund eller i øvrigt indgår som en uvæsentlig del af billedet.” ⁸⁷

Her er der tale om et billede, hvor et beskyttet kunstværk figurerer i baggrunden. Hensigten med bemærkningen er at klarlægge, at et atypisk brug af et værk, der ikke er i strid med de beskyttelsesinteresser, der ligger bag de ophavsretlige regler, ikke er en krænkelse.⁸⁸ Et sample vil ikke være atypisk brug, da det er et kendt og ofte anvendt redskab i musik branchen. Lydklippet er nøje udvalgt og har ikke karakter af et tilfældigt klip, der lige så godt kunne være et hvert andet lydklip.