N. 05901/2014 reg. Prov. Coll. N. 02413/2014 reg. Ric. Repubblica italiana in nome del popolo italiano IL Tribunale Amministrativo Regionale per IL Lazio



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N. 05901/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02413/2014 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente



SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2413 del 2014, proposto dalla Impresa Dab Sistemi Integrati Srl, in proprio e in qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con l’impresa IMET s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90;



contro

Centro Agroalimentare Roma Scpa, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Rando, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Rando in Roma, via Polibio, 15;



nei confronti di

Soc Impresa Roma Sistemi Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;



per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara concernente la fornitura, posa in opera, avvio operativo, collaudo e manutenzione in garanzia e relativa progettazione del nuovo sistema di controllo accessi del Centro Agroalimentare di Roma - cig: 5171990d27;

del verbale di gara del 13 gennaio 2014, con il quale la Commissione confermava il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, richiesti dagli atti di gara, in capo all’impresa Roma Sistemi srl;

del verbale di gara del 2 ottobre 2013 con il quale la Commissione ammetteva alla gara l’impresa Roma Sistemi srl;

su ricorso incidentale proposto da Impresa Roma Sistemi Srl

per l’annullamento,

del verbale della seduta del 2 ottobre 2013 nel quale il RTI formato da Dab Sistemi Integrati srl ed Imet spa è stato amesso alle fasi successive della gara;

della comunicazione di aggiudicazione provvisoria della gara, nella parte in cui è stato chiamato alla comprova dei requisiti di cui all’art. 48, comma 2, dlgs 163/2006, anche il suddetto RTI in qualità di secondo concorrente in graduatoria;

del verbale del 13 gennaio 2014, con il quale la commissione ha confermato il possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica in capo al raggruppamento Dab Sistemi Integrati srl – Imet spa;
Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro Agroalimentare Roma Scpa e di Soc Impresa Roma Sistemi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale proposto da Roma Sistemi srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2014 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO

Con ricorso, notificato il 12/2/2014 alla resistente Centro Agroalimentare Roma Scpa ed alla controinteressata Impresa Roma Sistemi Srl e depositato il successivo 26 febbraio, la società Dab Sistemi Integrati Srl impugna l’aggiudicazione della gara per la fornitura, posa in opera, avvio operativo, collaudo, manutenzione e progettazione del nuovo sistema di controllo accessi del Centro Agroalimentare Roma.

La ricorrente espone di avere partecipato alla suddetta procedura aperta e di essersi classificata seconda in graduatoria, con punti 79,655 contro il punteggio di 87, 840 conferito alla controinteressata.

Con l’odierno gravame la seconda classificata impugna l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità per le seguenti irregolarità:

1) omessa acquisizione della dichiarazione, attestante i requisiti generali previsti dall’art. 38, comma 1, lett. c) del dlgs 163/2006 in possesso del direttore tecnico;

2) mancata documentazione del medesimo fatturato relativo ai servizi analoghi realizzati nel triennio 2010-2012, dichiarati in sede di domanda.

Conclude chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’aggiudicazione alla seconda classificata.

L’11 marzo 2014 si sono costituite la controinteressata e la resistente per controdedurre.

Nella propria memoria la Romasistemi srl eccepisce anche l’inammissibilità del gravame avversario per carenza di interesse, alla luce della intervenuta domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo da parte della IMET s.p.a., impresa mandante del raggruppamento del quale fa parte la ricorrente.

A seguito della Camera di Consiglio del 13 marzo 2014, con ordinanza n. 1254/2014, il Tribunale accoglie la richiesta misura cautelare e fissa l’udienza pubblica per la definizione del giudizio nel merito.

Nelle more della udienza di discussione, fissata per il 15 maggio 2014, la controinteressata depositava ricorso incidentale con il quale impugnava la mancata esclusione della ricorrente principale dalla gara sub judice per perdita del requisito essenziale per potervi rimanere ed aspirare alla aggiudicazione, essendo intervenuta, in data 27 dicembre 2013, domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo da parte della IMET spa.

L’aggiudicataria deduceva altresì:

- la mancanza in capo alla IMET spa del requisito previsto dal punto 6.4 del disciplinare ove richiede la produzione di due referenze bancarie da parte di tutte le imprese raggruppate;

- la violazione degli artt. 38 e 51 del dlgs 163/2006 per non avere notiziato la stazione appaltante in ordine al mutamento dell’assetto societario della mandante la quale, tra il 19 e il 23 dicembre 2013, avrebbe incorporato per fusione 6 società i cui requisiti non risultano essere stati attestati.

Alla pubblica udienza del 15 maggio 2014 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO


In considerazione del carattere paralizzante delle censure contenute nel ricorso incidentale il Collegio procede, in via prioritaria, al suo esame.

Come affermato di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, <> (Ad. Pl. 9/2014).

Il ricorso incidentale è fondato con particolare ed assorbente riguardo alla dedotta perdita del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, 1° comma, lett. a) in capo alla mandante IMET spa, consistente nel non avere in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, liquidazione coatta o di concordato preventivo, e conseguente impossibilità per la RTI di risultare aggiudicataria dell’appalto sub judice.

Risulta, infatti, dalla documentazione versata in atti che la Imet spa, in data 27 dicembre 2013, nelle more dell’aggiudicazione definitiva, ha presentato domanda di ammissione al concordato preventivo.

Va, innanzitutto, premesso che i requisiti di cui si discute devono essere posseduti alla data di scadenza del bando, a quella di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, a quelle dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva, (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487 e da ultimo Tar Val d’Aosta n. 23/2013).

Tra i requisiti di ordine generale, che escludono la partecipazione e la stipula dei relativi contratti, l’art. 38, comma 1, del dlgs 163/2006, alla lettera a) indica lo “stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267” e l’avere in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.

La disposizione di legge fa derivare la incapacità a partecipare a gare pubbliche alla mera pendenza dei procedimenti finalizzati alla ammissione di un soggetto ad una delle procedure concorsuali menzionati dalla norma.

L’unica eccezione, e come tale applicabile nei rigorosi limiti da essa previsti, è rappresentata dal caso di cui all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.

La suddetta eccezione si riferisce al soggetto che si trova nello stato di concordato preventivo con continuità aziendale, cioè nei cui confronti il tribunale abbia dichiarato detto stato ai sensi dell'art. 163 l.f.”ovvero da coloro che sono stati ammessi a concordato preventivo con continuità aziendale (cfr. CdS V 101/2014, Tar Val d’Aosta n. 23/2013 e Tar Piemonte 463/2014).

La giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha altresì evidenziato che tale interpretazione appare la più conforme all'esigenza di assicurare il rispetto del principio di speditezza e di stabilità delle gare di appalto (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5921; TAR Piemonte, Sez. I, 15 marzo 2012, n. 339; ed anche la citata TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 marzo 2013, n. 146).

“L'ipotesi che si possa tener conto della ratio della norma introduttiva dell'istituto del concordato con continuità aziendale, tanto da superare la previsione della necessità di ammissione al concordato anteriormente alla conclusione della gara, esporrebbe la procedura di gara ad una durata non preventivabile, anche in conseguenza del possibile esito negativo della procedura concordataria” (così, Tar Val d’Aosta 23/2013).

La Imet non rientra tra i soggetti ammessi, atteso che per soggetti ammessi devono intendersi quelli per i quali sia intervenuta la pronuncia di ammissione, e non coloro, come la Imet che, allo stato, hanno solo presentato domanda di ammissione.

Una diversa lettura della disposizione non sarebbe consentita neppure dalla ratio della normativa introdotta con il d.l. 83/2012 e relativa legge di conversione, come di recente statuito dal Consiglio di Stato nella sentenza 101/2014 della V sezione.

I giudici di appello, con argomentazioni condivise dal Collegio, hanno rilevato che la norma in esame “mira a consentire alle imprese in crisi, le quali abbiano iniziato e diligentemente coltivato il relativo procedimento fino a conseguire "l'ammissione", di continuare - a precisate, ulteriori condizioni - l'esecuzione del contratto (co. 3 dell'art. 186 bis), in tal modo agevolando la possibilità che esse pervengano a soddisfare (sia pur parzialmente) i creditori e nel contempo a superare la crisi anche a salvaguardia delle risorse già impiegate e dell'occupazione dei lavoratori già impegnati.”

Si sarebbe così trovato un punto di equilibrio tra la tutela dell'impresa ammessa al concordato ai sensi dell'art. 163 l.f. e la tutela dell'interesse pubblico specifico alla realizzazione dei lavori o all'acquisizione dei beni o servizi oggetto di quell'appalto.

La correttezza della sopra esposta interpretazione della norma trova una ulteriore conferma - ove ve ne fosse bisogno, attesa la indiscutibilità della regola ermeneutica in ipotesi di norme di carattere derogatorio – nella modifica introdotta dalla legge 9/2014, la quale, pur non trovando, ratione temporis, applicazione nel caso de quo, prevede la possibilità che il Tribunale autorizzi la società che ha presentato ricorso a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici.

Se, come ritiene la ricorrente, fosse bastato presentare il ricorso, la disposizione di cui al dl 145/2013, conv. l. 9/2014, sarebbe stata del tutto inutile.

Solo per completezza, va ricordato che al momento dell’aggiudicazione la Imet non risulta essere stata autorizzata alla partecipazione alla gara, né dal commissario giudiziale nominato né dal Tribunale.

Atteso che la Imet, al momento della aggiudicazione, non aveva i requisiti di cui all’art. 38 dlgs 163/2006, essa avrebbe dovuto essere esclusa, come rilevato dalla controinteressata.

La domanda di ammissione a concordato preventivo da parte della mandante Imet ha determinato, ai sensi dell’art. 37 dlgs 163/2006, l’incapacità del raggruppamento a partecipare alla gara, e quindi anche della ricorrente.

L’art. 37, comma 9, prevede infatti che “Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.”

L’eccezione, in questo caso prevista dai commi 18 e 19, riguarda il fallimento o, deve ritenersi, altra procedura concorsuale di uno dei mandanti, ma, ad avviso del Collegio, l’ipotesi riguarda il caso in cui si sia già proceduto alla aggiudicazione e sia iniziata l’esecuzione.

Avvalorano tale interpretazione, da un lato, l’esigenza di coordinare la previsione con i requisiti di cui alla lettera a), 1° comma dell’art. 38 dlgs 163/2006, in forza del quale chi ha in corso un procedimento di fallimento non può partecipare alla gara, e, dall’altro, il chiaro riferimento ai lavori, forniture o servizi “ancora da eseguire”.

Atteso che nel caso in questione la pendenza della procedura di concordato interviene in una fase nella quale l’appalto è ancora da aggiudicare in via definitiva, non ricorre l’esigenza di salvaguardare la continuità dello stesso, che appare essere alla base delle deroghe alla immutabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei previste dai citati commi 18 e 19 dell’art. 37.

La pacifica giurisprudenza sul punto espressa dal giudice di appello, come ricordano i contraddittori nelle loro memorie di replica, ha poi limitato l’ammissibilità di modificazioni riduttive della composizione delle a.t.i. alle ipotesi, sostanzialmente diverse da quella sub judice, nelle quali la riduzione del numero dei partecipanti all’associazione sia dettata da esigenze organizzative della compagine, escludendovi i casi in cui si intenda evitare la sanzione dell’esclusione per difetto dei requisiti richiesti in capo ad uno dei componenti il raggruppamento (così CdS V 1647/2014, Ad. Pl. 8/2012 Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 19 maggio 2011, n. 2785, Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).

A tale riguardo è opportuno evidenziare che la mandante Imet non risulta avere comunicato una volontà di recesso, né risulta che il raggruppamento abbia fatto presente tale eventualità in sede diversa dalle memorie di parte ricorrente, ovvero al solo scopo di tentare di sanare la posizione del RTI ex post.

Ed è proprio per tali eventualità che il giudice amministrativo ha statuito che “il recesso dell'impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura sussistente al momento dell'offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (ad. plen., 15 aprile 2010, n. 2155; Cons. St., sez. V, 10 settembre 2010, n. 6546); e che “una diversa soluzione ermeneutica, che intendesse impedire il controllo sui requisiti di ammissione delle imprese recedenti, consentirebbe l'elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406).

Alla luce di quanto sopra osservato, la sostituzione della mandataria alla mandante configura una inammissibile elusione della par condicio dei partecipanti.

Il ricorso incidentale va, pertanto, accolto sul fondamento del primo motivo, avente valore assorbente.

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, dovendosi escludere qualsivoglia utilità per la ricorrente in ordine al conseguimento del bene della vita per il quale ha proposto azione, ovvero l’aggiudicazione della gara, atteso che l’RTI del quale faceva parte come mandataria avrebbe dovuto essere escluso a seguito della proposizione, il 27 dicembre 2013, del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo.

La novità delle disposizioni coinvolte nella controversia trattata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.


Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore


 







 







L'ESTENSORE




IL PRESIDENTE

 







 







 







 







 







DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2014



IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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