274
Swap sözleşmesi, tarafların sözleşme süresince birbirlerine karşılıklı olarak
dönemsel ödemeler yapmayı taahhüt ettikleri bir sözleşmedir. Sözleşmenin iki temel
türü, faiz oranı swap sözleşmesi ile para swap sözleşmesidir. Bunlardan faiz oranı
swap sözleşmesinde iki taraf da birbirlerine, sözleşme süresi boyunca, aynı para
cinsinden eşit miktarda farazi anaparaya sabit ve/veya değişken faiz oranlarının
uygulanmasıyla hesaplanan miktarların aynı para birimi ile dönemsel olarak
ödenmesini taahhüt ederler. Kullanılacak faiz oranlarının niteliğine göre faiz oranı
swap sözleşmesi; sabitten değişkene ya da değişkenden değişkene faiz oranı swap
sözleşmesi olarak ortaya çıkabilir. Faiz oranı swap sözleşmesi gereğince ifası
gereken dönemsel ödemeler, sözleşmenin kurulması sırasında belirlenen ve farazi
anapara olarak adlandırılan bir meblağa sabit ya da değişken faiz oranlarının
uygulanmasıyla hesaplanırlarsa da, hukuken faiz niteliği taşımazlar. Dönemsel
ödemelerin hesaplanmasına temel oluşturmak dışında bir fonksiyonu bulunmayan
farazi anaparanın mübadele edilmesi söz konusu değildir. Tarafların karşılıklı
borçlarının takas yoluyla sona erdirilmesi ise mümkündür.
Faiz oranı swapından farklı olarak para swap sözleşmesinde, taraflardan her
biri, biri işlemin başlangıcında diğeri de sonunda olmak üzere, farklı para
cinslerinden iki ayrı ödeme yapmak yükümlülüğü altındadırlar. Bu ödemelerin
miktarları eşittir; ancak birbirleriyle takas edilmeleri mümkün değildir. Sözleşme
süresi boyunca yapılacak dönemsel ödemeler de bu miktarlar esas alınarak hesaplanır
ve farklı para birimleri ile ifa edilir. Uygulanacak faiz oranı ve döviz kuru
sözleşmede kararlaştırılmaktadır.
275
Uygulamada tarafların bir swap sözleşmesi akdetmelerinin saiki, genellikle
bir başka finansal işlemden kaynaklanan yükümlülüklerinin ya da alacaklarının
iktisadi yapısını değiştirmek şeklinde belirmektedir. Bununla birlikte swap
sözleşmesinin kurulabilmesi için temel işlem olarak adlandırılan böyle bir finansal
işlemin varlığı zorunlu değildir. Sözleşmenin iktisadi zeminini böyle bir işlemin
oluşturduğu durumlarda ise swap sözleşmesi ile, temeldeki finansal işlemin
yapısında ya da taraflarında bir değişiklik yapılması söz konusu olamaz. Tarafların
aynı zamanda farklı finansal işlemlerde de taraf sıfatıyla yer almış ve kendi
aralarında bir swap sözleşmesi yapmakla iktisadi açıdan, bu finansal işlemlerden
kaynaklanan ödeme akımlarının mübadelesini amaçlamış olmaları mümkündür.
Ancak bu durum, swap sözleşmesinin konusunu temel işlemden kaynaklanan ödeme
akımlarının oluşturduğundan bahisle bu sözleşmenin kurulması ile temel işlemin
varlığı arasında bir bağımlılık ilişkisi bulunduğunun kabulünü haklı göstermez. Swap
sözleşmesi, ödeme akımlarının mübadelesini öngörmektedir. Mübadele edilecek
ödeme akımları ise temel işlemden bağımsız olarak, hesaplanma ve ödeme usulleri
swap sözleşmesinde belirlenmiş olan ve hukuki açıdan da doğrudan doğruya ve
yalnızca swap sözleşmesine dayanan ödeme miktarlarını ifade etmektedir.
Swap sözleşmesinin tarafları, swap piyasasında yerine getirdikleri fonksiyon
ve swap sözleşmesi yapmaktaki amaçları dikkate alınarak, son kullanıcılar ve aracılar
olmak üzere iki gruba ayrılırlar. Kural olarak faiz ve döviz riskini azaltmak amacıyla
swap sözleşmesi yapan son kullanıcılar arasında; uluslararası kuruluşlar, merkez
bankaları, çok uluslu şirketler, yerel yönetimler, uluslararası fonlar, ithalatçı-ihracatçı
kuruluşlar ve bankalar yer almaktadır. Aracılar ise swap piyasasında, katılımcıları
ihtiyaçlarını tam olarak karşılayacak şartlarla bir sözleşme yapmak üzere uygun
276
muhatapla biraraya getirmeye yönelik faaliyet gösterirler. Swap işlemleriyle ilgili
aracılık faaliyeti iki farklı şekilde gerçekleştirilebilir. Bunlardan ilkinde aracının
işlemdeki rolü, tarafların biraraya getirilmesi ile sınırlıdır. kinci alternatifte ise aracı,
bizzat swap sözleşmesine taraf olmaktadır. Burada artık hukuki anlamda bir
aracılıktan bahsedilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte aracının her iki son
kullanıcı ile ayrı ayrı swap sözleşmeleri yapmakla güttüğü amaç, iktisadi anlamda
tek bir swap işleminin tamamlanması olduğundan, söz konusu kişi ya da kuruluş son
kullanıcı olarak da nitelendirilemez. Bu sebeple aracının bu şekildeki faaliyeti gizli
aracılık olarak değerlendirilmektedir.
Swap sözleşmesi, genellikle sözlü olarak gerçekleştirilen sözleşme
müzakerelerinin neticesinde, tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun iradelerini
herhangi bir şekle tabi olmaksızın beyan etmeleriyle kurulur. Sözleşmenin içeriğinin
belirlenmesinde tarafların istekleri ve ihtiyaçları esastır. Uygulamada vade, farazi
anapara miktarı, sabit ve değişken ödeme akımlarının yönü ve kullanılacak para
birimi gibi teknik esaslı noktalar sözleşme müzakereleri esnasında ayrıntılı olarak
düzenlenir. Hukuki esaslı noktalar ise taraflar arasında mevcut çerçeve sözleşmede
yer almaktadır.
Swap sözleşmeleri, tezgah-üstü türevlerden olmaları sebebiyle esasen
standart bir yapıya sahip değildirler. Ancak uygulamada, özellikle sözleşme öncesi
müzakerelerin uzamasından kaynaklanan zaman kaybının ortadan kaldırılması ve
maliyetin düşürülmesi amacıyla oluşturulmuş standart çerçeve sözleşme metinleri
yaygın olarak kullanılmaktadırlar. Bu metinlerden en önemlileri arasında ISDA MA,
DRV, SRV ve Fransa Bankalar Birliği tarafından hazırlanan çerçeve sözleşme metni
sayılabilir.
277
Finansal piyasalarda korunma (hedging), arbitraj ya da spekülasyon amacıyla
kullanılan swap işlemi, hukuki açıdan, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade
beyanlarıyla kurulan bir sözleşme mahiyetindedir. Bu sözleşme, tarafların
malvarlıkları üzerinde doğrudan doğruya etkide bulunmadığı için borçlandırıcı bir
işlem, kurulması karşılıklı ve birbirine uygun iradelerin açıklanması dışında bir
merasim gerektirmediği için de rızai sözleşme özelliği arz eder. Swap sözleşmesi
gereğince tarafların yerine getirme yükümlülüğü altına girdikleri edimler arasındaki
genetik ve fonksiyonel karşılıklılık ilişkisi dolayısıyla sözleşme, tam iki tarafa borç
yüklemektedir. Diğer yandan özellikle iktisadi amacın, taraflardan en az birinin
başka finansal işlemlerden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifası için kaynak
sağlamaktan ibaret oluşu, ifa zamanının edimin esaslı bir unsuru teşkil etmesi
sonucunu doğurur ve ifa zamanı sözleşmede kesin olarak belirlenir. Bu sebeple
sözleşme, kesin vadeli işlemler kategorisinde değerlendirilmelidir. fanın uzun bir
zaman dilimine yayılması ise taraflar arasındaki ilişkinin, bir sürekli borç ilişkisi
ş
eklinde ortaya çıktığının kabulünü gerektirir.
Hukuki niteliği itibarıyla swap sözleşmesi, Borçlar Kanununda ya da başka
bir özel kanunda düzenlenmiş “isimli” sözleşme tiplerinden herhangi birine uygunluk
göstermemektedir. Bu sebeple swap sözleşmesinin, sözleşme özgürlüğü ilkesi
çerçevesinde oluşturulmuş bulunan ve kanun koyucu tarafından esaslı noktaları
düzenlenmemiş olduğu için “isimsiz sözleşme” şeklinde anılan atipik sözleşmeler
sınıfına dahil, sürekli borç ilişkisi karakterli, kendine özgü bir sözleşme olduğu kabul
edilmelidir.
Borçlar Kanunu m. 504 (OR Art. 513) anlamında “vadeli işlem” olarak
değerlendirilen swap sözleşmesinde, kumar itirazının ileri sürülebileceği genel olarak
278
kabul edilmektedir. Ancak bunun için swap sözleşmesinin kumar niteliği taşıyıp
taşımadığının, somut sözleşmenin özelliklerinin ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi
suretiyle belirlenmesi zorunludur. Bu noktada, swap sözleşmesinin temel işlemden
bağımsızlığı esasına rağmen, sözleşmenin iktisadi zemini önem kazanmaktadır.
Sözleşmenin korunma (hedging) veya arbitraj amacıyla yapılmış olduğunun tespiti
halinde, kumar itirazının ileri sürülmesi mümkün değildir. Spekülasyon kastı ile
kurulan swap sözleşmelerinde ise özellikle ilgili tarafın swap sözleşmesinden
kaynaklanabilecek riskler hakkında bilgi sahibi olması ve yapılan işlemin tarafların
malvarlığı değerleriyle orantısızlık arz etmemesi hallerinde, kumar itirazının ileri
sürülememesi gerekir.
Swap sözleşmesinden son kullanıcılar için doğan temel edim yükümlülüğü
swap ödemelerinin ifasıdır. Swap ödemeleri faiz oranı swap sözleşmesinde, miktarı
farazi anaparaya kararlaştırılan faiz oranının uygulanmasıyla hesaplanan dönemsel
ödemeleri ifade eder. Para swap sözleşmesinde ise aynı esasa tabi dönemsel
ödemelerin yanı sıra kural olarak sözleşmenin başlangıcında ve sonunda
gerçekleştirilmesi gereken ve miktarı farazi anapara miktarına eşit olan açılış ve
kapanış ödemeleri de söz konusudur.
Sözleşmenin bir aracının faaliyetlerinden yararlanmak suretiyle kurulmuş
olması durumunda, tarafların yükümlülüklerinin belirlenmesinde aracılık faaliyetinin
mahiyeti önem taşımaktadır. Gizli aracılıkta, aracının hukuken bağımsız iki ayrı
swap sözleşmesinde taraf sıfatıyla yer alması sebebiyle, bu ilişkiden kaynaklanan
yükümlülükler, son kullanıcıların yükümlülüklerine nazaran bir özellik arz etmezler.
Açık aracılıkta ise aracı ile son kullanıcı arasındaki ilişki, hukuken tellallık
sözleşmesi olarak nitelendirilir ve ilgili hükümler uygulama alanı bulur.
279
Swap sözleşmesi sürekli borç doğuran bir hukuki ilişkidir. Bu sebeple
sözleşmenin sona ermesi, esasen sürekli borç ilişkilerinin sona ermesine ilişkin genel
hükümlere tabidir. Uygulamada swap sözleşmesinin sona ermesi, standart swap
çerçeve sözleşme metinlerinde ayrıntılı olarak düzenlenmektedir.
ÖZET
Sabit kur esasına dayalı Bretton-Woods sisteminin çöküşüyle birlikte
uluslararası para ve sermaye piyasaları ciddi bir faiz oranı ve döviz kuru riskiyle
karşı karşıya kalmış; bu durum finans teorisyen ve uygulamacılarını bu risklerin
ortadan kaldırılmasını ya da en azından kontrol altında tutulabilmesini sağlayacak
yeni finansal araçlar aramaya yöneltmiştir. Swap işlemi, bu arayışlar neticesinde
ortaya çıkan “yeni finansal araçlar”dan biridir.
Swap sözleşmesi ile taraflar birbirlerine, sözleşme süresi boyunca, hukuken
temeldeki finansal işlemden bağımsız, dönemsel ödemeler yapmayı taahhüt ederler.
Sözleşmenin iki temel türü; faiz oranı ve para swap sözleşmeleridir. Bunlardan faiz
oranı swap sözleşmesinde, taraflar birbirlerine periyodik olarak sabit ya da değişken
ödemeler yapmak hususunda anlaşırlar. Bu ödemelerin miktarları aynı para birimi ile
ifade edilmiş farazi anaparalara dayalı olarak hesaplanır fakat farazi anaparalar el
değiştirmez; ayrıca dönemsel ödeme yükümlülükleri takas yoluyla sona erdirilebilir.
Para swap sözleşmesinde ise farazi anaparalar farklı para birimleri ile belirlenir ve
takas mümkün değildir.
Swap işlemi, özellikle bankalar ve büyük işletmeler tarafından yaygın olarak
kullanılmasına rağmen, Türk hukukunda henüz kapsamlı bir hukuki düzenlemeye
konu edilmiş değildir. Bu durum, swap taraflarının hukuki risklerle karşı karşıya
kalmalarına sebebiyet vermektedir. Swap piyasasında karşılaşılan hukuki
problemlerin çözümü için öncelikle işlemin bir özel hukuk sözleşmesi olarak
değerlendirilmesi gerekir. Bu çalışmada, böyle bir yaklaşımın swap piyasasında
karşılaşılan hukuki problemlerin çözümüne önemli ölçüde katkı sağlayacağı
düşüncesinden hareketle, öncelikle swap sözleşmesinin unsurları, türleri, tarafları ve
281
kuruluşu ele alınmış, bu kapsamda uygulamada kullanılmakta olan standart çerçeve
sözleşme metinlerinde yer alan bazı önemli hükümler incelenmiştir. Çalışmanın
ikinci bölümü, swap sözleşmesinin özellikleri ile hukuki niteliğinin tespitine
ayrılmıştır. Çalışmanın son bölümünde ise swap sözleşmesinden doğan
yükümlülükler ile sözleşmenin sona ermesi ele alınmış; bu kapsamda, standart
çerçeve sözleşme metinlerinde yer alan sona erme sebepleri ve sözleşmenin sona
ermesinin hükümleri incelenmiştir.
ABSTRACT
Following the collapse of the Bretton-Woods system based on fixed rate,
international money and capital markets have faced a serious interest rate and
exchange rate risks. This situation has pointed the financiers to look for new
financial instruments that provide to eliminate or at least to manage these risks. The
swap transaction is one of the new “financial instruments” that has occurred as a
result of these searches.
By the swap agreement the parties engage each other during the life of the
contract to make periodic payments by the same or different currencies that are
legally independent from the basic financial transaction. The two basic types of the
agreement are interest rate and currency swap agreements. In interest rate swaps the
counterparties agrees to make each other periodic fixed or floating payments. The
payments are calculated on the notional principals which are denominated in same
currencies but notional principals are not exchanged. The periodic payments can be
netted. In a currency swap, the currencies in which the principals are denominated
are different and netting is not possible.
The swap transaction is not regulated in Turkish law specially although it’s
used by especially banks and the big companies extensively. This situation causes
that the swap counterparties are faced with legal risks. To find solutions for the swap
market’s legal problems, before all else the swap transaction must be handle as a
contract governed by private law. The study is based on this point of view and in the
first part, the components, types, parties and formation of the swap contract and
some of the important clauses which are in standard framework conventions’ texts
are analyzed. The second part of the study is assigned to the determination of the
283
properties and legal character of the swap agreement. The final part of the study
includes the contractual obligations and the cessation of agreement, in this context,
cessation causes which are in the standard framework agreement’s texts and the legal
conclusions of the cessation are abstracted.
Keskin, Ayşe Dilşad, Swap şlemi ve Hukuki Niteliği, Doktora Tezi, Danışman:
Prof. Dr. Mehmet Ünal, XXX+283 s.
ÖZET
Sabit kur esasına dayalı Bretton-Woods sisteminin çöküşüyle birlikte
uluslararası para ve sermaye piyasaları ciddi bir faiz oranı ve döviz kuru riskiyle
karşı karşıya kalmış; bu durum finans teorisyen ve uygulamacılarını bu risklerin
ortadan kaldırılmasını ya da en azından kontrol altında tutulabilmesini sağlayacak
yeni finansal araçlar aramaya yöneltmiştir. Swap işlemi, bu arayışlar neticesinde
ortaya çıkan “yeni finansal araçlar”dan biridir.
Swap sözleşmesi ile taraflar birbirlerine, sözleşme süresi boyunca, hukuken
temeldeki finansal işlemden bağımsız, dönemsel ödemeler yapmayı taahhüt
ederler. Sözleşmenin iki temel türü; faiz oranı ve para swap sözleşmeleridir.
Bunlardan faiz oranı swap sözleşmesinde, taraflar birbirlerine periyodik olarak
sabit ya da değişken ödemeler yapmak hususunda anlaşırlar. Bu ödemelerin
miktarları aynı para birimi ile ifade edilmiş farazi anaparalara dayalı olarak
hesaplanır fakat farazi anaparalar el değiştirmez; ayrıca dönemsel ödeme
yükümlülükleri takas yoluyla sona erdirilebilir. Para swap sözleşmesinde ise farazi
anaparalar farklı para birimleri ile belirlenir ve takas mümkün değildir.
Swap işlemi, özellikle bankalar ve büyük işletmeler tarafından yaygın
olarak kullanılmasına rağmen, Türk hukukunda henüz kapsamlı bir hukuki
düzenlemeye konu edilmiş değildir. Bu durum, swap taraflarının hukuki risklerle
karşı karşıya kalmalarına sebebiyet vermektedir. Swap piyasasında karşılaşılan
hukuki problemlerin çözümü için öncelikle işlemin bir özel hukuk sözleşmesi
olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu çalışmada, böyle bir yaklaşımın swap
piyasasında karşılaşılan hukuki problemlerin çözümüne önemli ölçüde katkı
sağlayacağı düşüncesinden hareketle, öncelikle swap sözleşmesinin unsurları,
türleri, tarafları ve kuruluşu ele alınmış, bu kapsamda uygulamada kullanılmakta
olan standart çerçeve sözleşme metinlerinde yer alan bazı önemli hükümler
incelenmiştir. Çalışmanın ikinci bölümü, swap sözleşmesinin özellikleri ile hukuki
niteliğinin tespitine ayrılmıştır. Çalışmanın son bölümünde ise swap
sözleşmesinden doğan yükümlülükler ile sözleşmenin sona ermesi ele alınmış; bu
kapsamda, standart çerçeve sözleşme metinlerinde yer alan sona erme sebepleri ve
sözleşmenin sona ermesinin hükümleri incelenmiştir.
Keskin, Ayşe Dilşad, Swap Transaction and Legal Character, Ph.D Thesis,
Advisor: Prof. Dr. Mehmet Ünal, XXX+283 s.
ABSTRACT
Following the collapse of the Bretton-Woods system based on fixed rate,
international money and capital markets have faced a serious interest rate and
exchange rate risks. This situation has pointed the financiers to look for new
financial instruments that provide to eliminate or at least to manage these risks.
The swap transaction is one of the new “financial instruments” that has occurred
as a result of these searches.
By the swap agreement the parties engage each other during the life of the
contract to make periodic payments by the same or different currencies that are
legally independent from the basic financial transaction. The two basic types of the
agreement are interest rate and currency swap agreements. In interest rate swaps
the counterparties agrees to make each other periodic fixed or floating payments.
The payments are calculated on the notional principals which are denominated in
same currencies but notional principals are not exchanged. The periodic payments
can be netted. In a currency swap, the currencies in which the principals are
denominated are different and netting is not possible.
The swap transaction is not regulated in Turkish law specially although it’s
used by especially banks and the big companies extensively. This situation causes
that the swap counterparties are faced with legal risks. To find solutions for the
swap market’s legal problems, before all else, the swap transaction must be handle
as a contract governed by private law. The study is based on this point of view and
in the first part, the components, types, parties and formation of the swap contract
and some of the important clauses which are in standard framework conventions’
texts are analyzed. The second part of the study is assigned to the determination of
the properties and legal character of the swap agreement. The final part of the
study includes the contractual obligations and the cessation of agreement, in this
context, cessation causes which are in the standard framework agreement’s texts
and the legal conclusions of the cessation are abstracted.
Dostları ilə paylaş: |