15
sözleşmelerinin Emtia Future Ticareti Komisyonunun yetki alanına girdiği ve Emtia
Borsası Kanununa tabi olduğu iddiasını destekler mahiyettedir. Ancak finansal
piyasaların hukuki belirsizliğe ilişkin endişelerini yatıştırmak isteyen Emtia Future
Ticareti Komisyonu, bu noktada, iki sözleşme arasında mahiyet farklılıkları
bulunduğu
gerekçesiyle,
swap
sözleşmelerinin
Emtia
Borsası
Kanunu
düzenlemelerinden istisna edilmesi gerektiği yolunda görüş bildirmiştir
58
. Bunun
ardından, Future Ticareti Uygulama Kanunu
59
tarafından verilen yetkiye dayanılarak
getirilen bir hüküm ile
60
belirli özellikleri taşıyan swap anlaşmaları
61
Emtia Borsası
Kanununun kapsamı dışına çıkartılmıştır
62
. Bu hükmün temel amacı, özellikle swap
piyasasında oldukça yüksek olan kredi riskinin asgariye indirilmesinin sağlanmasıdır.
Bu
amacın
gerçekleştirilmesine
yönelik
olarak,
istisna
hükmünden
yararlanılabilmesi, swap sözleşmesinin, finansal açıdan yeterli ve swap risklerini
taşıyabilecek “ehil swap katılımcıları” arasında yapılması şartına bağlanmıştır
63
.
Yine kredi riskinin azaltılması amacıyla, iki veya çok taraflı takas anlaşmalarına izin
verilmiş ve küçük çaplı bir ikincil piyasa oluşturulmasına da imkan tanınmıştır
64
.
Düzenlemenin tezgah-üstü türev piyasalara sağladığı en büyük fayda ise şüphesiz,
58
Policy Statement Concerning Swap Transactions, 54 Fed. Reg. 30, 694 (1989).
59
Futures Trading Practices Act of 1992.
60
17 C.F.R. § 35 (1993). Bu hüküm uygulamada “Part 35” olarak isimlendirilmektedir.
61
Söz konusu düzenlemelerden muaf tutulan emtia swap işlemleri şunlardır: 1) Materyal koşullar
çerçevesinde müzakere edilmiş ve tamamıyla standartlaştırılmış anlaşma veya anlaşmalar dizisine
konulmuş olanlar, 2) Sadece karşı tarafın rızasıyla taahhüdün yerine getirilmemesi halinde
sınırlanabilir ve dolayısıyla işlem gören bir araç olarak kullanılmayabilir olanlar, 3) Bir takas kurumu
kredisi veya bireyselleştirilmiş kredi riskini ortadan kaldırmaya yönelik bir varyasyon teslim sistemi
ile desteklenmeyenler, 4) Tarafların iş alanlarıyla birlikte taahhüt edilmiş olanlar, 5) Halka
pazarlanamayanlar (UYANIK, 90).
62
Hile (fraud) ve manipülasyon (manipulation) yasağına ilişkin CEA 4(b), 4(o) ve CEA 6(c), 9(a)(2)
hükümleri swap sözleşmelerinde de uygulanır (LINDHOLM, 92; GIBSON, 393; JACKSON, 3222).
63
Part 35.1(b)(2)’de tanımlanan “ehil swap katılımcıları” arasında bankalar, sigorta şirketleri, yatırım
ş
irketleri, SEA 1934’e tabi aracı kuruluşlar ve idari kuruluşlar bulunmaktadır.
64
LINDHOLM, 109 (Swap sözleşmelerinin ikincil piyasada işlem görmesi ile ilgili sınırlamalar için
bkz. CHENG, 313-335).
16
Emtia Borsası Kanunu kapsamı dışında kalacak swap işlemlerinin, flas Kanunu
65
tarafından yapılan swap tanımı esas alınarak belirlenmiş ve böylece tezgah-üstü
swaplar için istikrarlı bir hukuki çerçeve çizilmiş olmasıdır
66
. Tezgah-üstü türev
piyasaların hızlı gelişimine paralel olarak, 2000 yılı sonlarında Kongre tarafından
kabul edilen Emtia Future Yenileştirme Kanunu
67
da swap işlemlerini yapılan
düzenlemeden hariç tutmuştur
68
.
Sağladıkları tüm faydalara rağmen Emtia Future Ticareti Komisyonu
tarafından yapılan düzenlemeler, tezgah-üstü türev piyasalardaki hukuki belirsizliği
tam anlamıyla gidermekte başarılı olamamışlardır
69
. Bu durumun temel sebebi,
esasında problemin çıkış noktasından çok farklı değildir. Gerçekten Emtia Future
Ticareti Komisyonu, belirli özellikleri taşıyan swap işlemlerini Emtia Borsası
Kanunundan istisna etmekle ne tezgah-üstü türev araçlar üzerindeki yetkisi ile ilgili
tartışmalara son verebilmiş, ne de swap anlaşmalarının menkul kıymet mi yoksa
future işlemi olarak mı değerlendirilmesi gerektiği meselesini çözüme
kavuşturabilmiştir
70
. Getirilen istisna hükmü (Part 35), swap sözleşmelerinin future
işlemi olarak nitelendirilemeyeceği yönünde herhangi bir hüküm ihtiva
etmemektedir. Bu sebeple swap tarafları, yaptıkları sözleşmenin kanuna aykırılık
sebebiyle geçersiz sayılması tehdidi altındadırlar. Zira Emtia Borsası Kanunu, Emtia
Future Ticareti Komisyonu tarafından düzenlenmiş finansal sözleşmelerin, yine
Emtia Future Ticareti Komisyonu tarafından kurulmuş borsalarda işlem görmesi
65
Bankruptcy Code.
66
LINDHOLM, 105.
67
Commodity Futures Modernization Act of 2000, Pub. L. No. 106-554, 114 Stat. 2763 (2000).
68
Bu durum, finansal piyasaların, türev piyasanın önemli bir kısmının yasal düzenlemelerin dışında
bırakılması yolundaki çabalarının bir sonucudur (VITALE, 542; PARTNOY, 434, dpn. 46).
69
TORMEY, 2364.
70
GIBSON, 394; PARTNOY, 434.
17
zorunluluğunu getirmektedir
71
. Dolayısıyla swap sözleşmesi olarak akdedilmiş
olsalar da, yapılan anlaşmaların, bu zorunluluğa ve kanun hükmüne aykırı olarak
tezgah-üstü piyasada işlem görmekte olan illegal future sözleşmeleri olarak
nitelendirilmeleri çok uzak bir ihtimal değildir
72
. Türev piyasaların hızlı gelişimi
karşısında, swap sözleşmelerinin Emtia Borsası Kanunu hükümlerine tabi
tutulmayışının gerekçeleri de bu gün artık bir anlam ifade etmemekte, Emtia Future
Ticareti Komisyonunun, swap ve future sözleşmelerini birbirinden ayırmak için
kullandığı kıstaslar, yetersiz kalmaktadır
73
.
Son olarak türevler hakkındaki belirsizliğin federal hukukla sınırlı olmadığını
belirtmek gerekir
74
. Türev araçlar uygulamada geleneksel yatırım amaçlarından daha
çok kumar saiki ile kullanılmaktadırlar. Eyalet hukuklarında ise kumara ilişkin
yasaklayıcı hükümler bulunmaktadır. Bunun yanısıra tezgah-üstü türev araç
piyasasında yatırımcıların karşı karşıya kaldıkları yüksek risk oranı da, türev
araçların kumar olarak nitelendirilmesi yönünde bir eğilimin oluşmasına yol
açmaktadır. Bu durum, türev araçlara ilişkin sözleşmelerin geçerliliğini tehlikeye
düşürmektedir
75
.
B.
sviçre ve Alman Hukukunda
Amerikan hukukunda geçerli olan duruma benzer şekilde sviçre ve Alman
hukuklarında da türev araçlara ve dolayısıyla swap işlemine ilişkin özel bir
düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte çeşitli yasal düzenlemelerde,
71
Commodity Exchange Act §4, 7 U.S.C. §6 (1988).
72
ANDERSON, 777; PARTNOY, 434; VITALE, 540; LINDHOLM, 105.
73
PARTNOY, 438.
74
Türev araçlar Amerika Birleşik Devletleri’nde vergi hukuku alanında da çeşitli problemlere sebep
olmuşlardır. Swap anlaşması gereğince tarafların birbirlerine yaptıkları ödemelerin faiz niteliğinde
olup olmadığı hususunda yoğunlaşan tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. REID, 671-689;
SCHLOSBERG, 17-79.
75
SAMUELSON, 789; PARTNOY, 444; SOMER, 404.
Dostları ilə paylaş: |