249
sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli zemini hazırlamak fonksiyonunu üstlenmekle
yetinmesi de mümkündür (açık aracılık)
121
. Bu ikinci durumda swap sözleşmesi,
aracının biraraya getirdiği taraflar arasında kurulmuş olacaktır. Dolayısıyla burada
aracının swap sözleşmesinden dolayı iktisadi açıdan herhangi bir risk alması ya da
hukuken yükümlülük altına girmesi söz konusu değildir
122
. Bu sebeple açık aracılıkta
tarafların hak ve yükümlülükleri, aracı ile muhtemel swap tarafları arasındaki hukuki
ilişkiden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri ifade eder.
Açık aracılıkta, swap tarafları (son kullanıcılar) ile aracı arasındaki ilişki,
hukuki niteliği itibarıyla bir tellallık sözleşmesinden ibarettir
123
. Tellallık BK m.
404/I hükmüne göre; “bir akittir ki onunla tellal, ücret mukabilinde bir akdin
yapılması imkanını hazırlamaya veya akdin icrasına tavassut etmeye memur edilir”.
Ticaret Kanununda ise ticaret işleri tellalı; “taraflardan hiçbirine ticari mümessil,
ticari vekil, satış memuru ve müstahdem yahut acente gibi bir sıfatla daimi surette
bağlı olmaksızın, ücret karşılığında, ticari işlere aracılık yapmayı meslek edinen
kimse” olarak tanımlanmaktadır (TK m. 100/I).
Aracı ile son kullanıcı arasındaki tellallık sözleşmesi şekle tabi değildir. Bu
sözleşme, tarafların açık irade beyanları ile kurulabileceği gibi, son kullanıcının
aracının faaliyetini kabul etmesi suretiyle zımnen de
124
kurulabilir
125
. Sözleşmenin
konusu, aracının, müvekkili durumundaki son kullanıcının ihtiyaçlarına uygun bir
121
WEBER, 308; PETERS, 103; LERBINGER, 294.
122
JENTZSCH, 102; PETERS, 104; MARSHALL/KAPNER, 14; AMMANN, 113; ERNE, 35;
ANDRES, 190; FETTAHOĞLU, 26.
123
AMMANN, 108; JENTZSCH, 102.
124
Tellallık sözleşmesinin yapılması kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Yalnızca
gayrimenkul tellallığına ilişkin sözleşmenin yazılı olarak yapılması zorunluluğu vardır (BK m.
404/III).
125
AMMANN, 109.
250
swap sözleşmesinin kurulabilmesi hususunda aracılık etmesidir
126
. Taraflar arasında
kurulmuş olan sözleşmenin hükümlerine bağlı olarak aracı; ya “bulucu tellal”
sıfatıyla tarafları bir araya getirerek onlara bir sözleşme kurmak fırsatını verir ve
böylece tellallık sözleşmesinden doğan yükümlülüğünü yerine getirmiş olur, ya da
“aracı tellal” olarak hareket eder ve tarafları bir araya getirdikten sonra bunlar
arasındaki sözleşme görüşmeleri için aracılık etmeyi de üstlenir
127
. Ancak belirtmek
gerekir ki her iki durumda da, sözleşmede açık olarak belirtilmedikçe, aracının son
kullanıcılar arasında bir swap sözleşmesinin kurulması için özel bir gayret göstermek
mecburiyeti yoktur. Sözleşmenin kurulmuş olup olmaması tellalın ücret alacağının
doğumu ile ilgili bir meseledir
128
.
1.
Aracının Yükümlülükleri
Aracının son kullanıcı ile arasındaki hukuki ilişkiden doğan yükümlülükleri,
bu ilişkinin niteliği gereği, tellallık sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerden
ibarettir. Aracılık faaliyetinin konusunu teşkil eden sözleşmenin bir swap sözleşmesi
olması, kural olarak tellalın müvekkilin menfaatlerini gözetme, bordro düzenleme ve
yevmiye defteri tutma yükümlülükleri açısından bir özellik yaratmaz. Ancak aracının
son kullanıcıya karşı bir bilgilendirme yükümlülüğü bulunup bulunmadığı meselesi,
tellallık ilişkisinden kaynaklanan yükümlülüklerden farklı bir husus olarak
tartışılmaktadır
129
.
126
ERNE, 34; CHAMBERS, 124; AMMANN, 106; CATES, 838.
127
ANDRES, 189; JENTZSCH, 102; MARSHALL/KAPNER, 14.
128
AMMANN, 110; FIKENTSCHER, 514; ARKAN, 184.
129
WACH, 391; MADISON, 285.
251
a.
Müvekkilin Menfaatlerini Gözetme Yükümlülüğü
Swap sözleşmesinin kurulmasında aracılık faaliyetini yürüten kurum, tellal
sıfatıyla bu faaliyeti iyiniyet kuralları çerçevesinde basiret ve sadakatle yerine
getirmek ve bu çerçevede müvekkiline ait iş sırlarını saklamak yükümlülüğü
altındadır. Müvekkilin menfaatlerini gözetme yükümlülüğünün tabii sonucu olarak
aracı, kurulmak istenen swap sözleşmesine uygun şartları taşıdığını tespit ederek
müvekkiline sözleşmenin müstakbel karşı tarafı olarak bildirdiği kişinin mali
durumunda sonradan meydana gelen değişiklikler hakkında da müvekkilini
bilgilendirmek mecburiyetindedir
130
.
Aracının son kullanıcıyla arasında bir tellallık ilişkisi kurulmasından sonra
swap sözleşmesine taraf sıfatıyla bizzat dahil olması, müvekkil konumundaki son
kullanıcının rıza göstermesi halinde mümkündür. Ancak bu durumda, artık aracının,
aracılık faaliyetini yürütmesine karşılık bir ücret talep etme hakkının varlığından söz
edilemez
131
.
Swap uygulamasında sıklıkla karşılaşılan bir durum, tellallığı bir meslek
faaliyeti şeklinde yürütmekte olan bazı kimselerin, muhtemel swap sözleşmesinin her
iki tarafı için de aracılık yapmaları durumudur
132
. Bunlar swap piyasasında bağımsız
olarak faaliyet gösterirler ve önceden akdedilmiş bir tellallık sözleşmesi
bulunmaksızın, tarafları bir sözleşme kurmak üzere bir araya getirirler. Bu şekilde bir
swap sözleşmesi kurulması halinde, bu sözleşmenin taraflarını teşkil eden son
kullanıcılardan her biri ile aracı arasında, zımni olarak bir tellallık sözleşmesi de
130
Tellalın müvekkilinin menfaatlerini gözetme yükümlülüğü için bkz. ARKAN, 180.
131
AMMANN, 111.
132
DAS, 449; AMMANN, 111.
Dostları ilə paylaş: |