Título: El aval

XII.7. Extensión normativa

La ley alude a "obligaciones contraídas mediante títulos valores", sin distinguir a qué clase de título alude, ni la modalidad de la obligación, razón por la cual se incluye no sólo el libramiento, aceptación, endoso, sino también el "aval" de obligaciones cambiarias.

XII.8. Fundamento

El fundamento de la excepción, que para algunos tiene corte político (23), es la celeridad en el tráfico comercial y la adecuada tutela del crédito (y por supuesto, del contratante débil); se protege (aun indirectamente) el interés de los terceros de buena fe (24).

Observando las tres hipótesis previstas se advierte que en todas se halla presente una negociación dinámica y ágil que evita inconvenientes temporales y económicos que apareja una consensuada y discutida contratación.

Tanto los títulos de crédito o de adhesión a cláusulas predispuestas o por formularios existe un menor rigor analítico por una de las partes (el deudor del título o aceptante de las pautas) (25).

Para evitar dicha situación y la sorpresa del tercero de buena fe se prevé que si se han infringido las reglas de organización plural; por ello, si al menos uno de ellos representante de la sociedad, ello será suficiente para vincular jurídicamente a la sociedad.

XII.9. Los directores y el aval

Otra cuestión que importa en el presente caso se relaciona con la posibilidad de que el director avale obligaciones asumidas por la sociedad.

El art. 271, LSC, señala que el director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que éste opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado. Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea. Si desaprobase los contratos celebrados, los directores o la sindicatura en su caso, serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que no fueren ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párrafo tercero.

Si bien el art. 271, LSC, alude a "contratos" se aplica, en general, a todo tipo de actos jurídicos, aun los cambiarios. Las especiales características del "aval cambiario" no permiten la determinación del tipo de actividad de que se trata (dada su abstracción) y las "efectivas condiciones del mercado" (pues no es un requisito de validez de la obligación cambiaria). No obstante ello, si el aval es gratuito difícilmente existirá algún óbice para el otorgamiento del aval a favor de la sociedad por su director, ya que aun cuando no sea en la actividad que éste opere, se concierta en condiciones mucho mejores a las del mercado (pues es gratuito) y no podrá alegarse ningún perjuicio en contra de la sociedad (no es posible la nulidad por la nulidad misma).

La situación inversa (esto es, que la sociedad avale obligaciones asumidas por algún miembro del órgano de administración, ora director, ora gerente) es más problemática pues podría encubrir un acto a título gratuito que la sociedad no debe asumir. En este caso, la decisión del directorio deberá indefectiblemente cumplir con el esquema del art. 271, LSC, so pena de nulidad.

XII.10. El órgano de fiscalización

Estas mismas reflexiones se aplican a los síndicos, ya que el art. 298, LSC, expresamente, dispone la aplicación del art. 271, LSC.

Paralelamente, el síndico, dentro de sus atribuciones y deberes, tiene la obligación de verificar siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres meses las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones (incluidos los avales dados por la sociedad) y su cumplimiento (art. 294, inc. 2, LSC).

XIII. El aval en la ley de entidades financieras

La ley 21.526 de Entidades Financieras (LEF) habilita, implícitamente, a los bancos comerciales a avalar obligaciones. Así el art. 21, LEF, expresamente señala que los bancos podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la LEF o por las normas que con sentido objetivo dicte el BCRA en ejercicio de sus facultades.

Por su parte, los bancos de inversión (art. 22, inc. d, LEF), hipotecarios (art. 23, inc. d, LEF), compañías financieras (art. 24, inc. e, LEF) y sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles (art. 25, inc. e, LEF) pueden otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren;

La reforma de la LEF operada por ley 26.173, habilitó también a las "caja de crédito cooperativas" a otorgar avales, fianzas y otras garantías (art. 26, inc. d, LEF), aun cuando establece una limitación: no podrá otorgar avales con otras entidades financieras, cooperativas de crédito o mutuales y cualquiera otra persona física o jurídica cuya actividad sea el otorgamiento de financiaciones, fianzas, avales u otras garantías, cualquiera sea su modalidad.

Por su parte, el art. 30, inc. b, LEF, establece el poder de policía del BCRA sobre el tema del otorgamiento de avales, señalando que las entidades comprendidas en la LEF se ajustarán a las normas que se dicten en especial sobre otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía.

El otorgamiento del aval impone no sólo su contabilización en los estados contables sino también su previsionamiento de acuerdo a las políticas de previsiones mínimas por riesgos de incobrabilidad y que son de cumplimiento obligatorio.

También el régimen de insolvencia de las entidades financieras tiene un tratamiento diferencial (26).

XIV. Sociedades de garantía recíproca

Las sociedades de garantía recíproca son personas jurídicas, legislada por la ley 24.467, modificada por la ley 25.300, cuyo objeto societario principal es el otorgamiento de garantías a sus socios partícipes, como así también brindar asesoramiento técnico, económico y financiero.

En la esfera de su competencia, el BCRA dispone las medidas conducentes a promover la aceptación de las garantías concedidas por las sociedades de que trata por parte de las entidades financieras que integran el sistema institucionalizado, otorgándole a las mismas carácter de "garantías preferidas autoliquidables". Asimismo, el BCRA ejercerá las funciones de superintendencia en lo atinente a vinculaciones de las sociedades de garantía recíproca con los bancos y demás entidades financieras.

El aval cambiario es utilizado comúnmente por estas sociedades para el descuento de cheques de pago diferido, permitiendo – de esta manera- a las pequeñas empresas acceder, previo aval de la sociedad de garantía recíproca, al descuento de cheques de pago diferido a través del mercado de capitales (con sus naturales características de agilidad y costos competitivos), con el aval de una sociedad de garantía recíproca.

La operatoria suele ser la siguiente: (i) la empresa interesada se integra a la sociedad de garantía recíproca como socio partícipe, y se la califica crediticiamente, junto con los firmantes de los cheques de pago diferido propuestos para la negociación en la Bolsa; (ii) los cheques de pago diferido son presentados para su negociación en la bolsa respectiva con el aval de la sociedad de garantía recíproca; (iii) la cartera de cheques de pago diferido, de esta manera, se transforma en capital de trabajo a mejores tasas.

Debe recordarse que las sociedades de garantía recíproca no podrán asignar a un mismo socio partícipe garantías superiores al cinco por ciento del total del "fondo de riesgo". Tampoco podrán las asignar a obligaciones con el mismo acreedor más del veinticinco por ciento del valor total del fondo de riesgo (art. 34, ley 24.467). Asimismo, estas sociedades deberán requerir contragarantías a socios partícipes en respaldo de los contratos de garantías con ellos celebrados. El socio partícipe tomador del contrato de garantía recíproca, deberá ofrecer a la sociedad de garantía recíproca algún tipo de contragarantía en respaldo de su operación (art. 71, ley 24.467).

Si bien la relación entre el socio partícipe y la sociedad es contractual y requiere, al menos, de un instrumento privado con firma certificada (art. 72, ley 24.467), no elimina la posibilidad de que — además— se formalicen otros instrumentos accesorios como el aval. Máxime teniendo en cuenta que el art. 73 de la ley señala que a sociedad de garantía recíproca responderá solidariamente por el monto de las garantías otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los beneficios de división y excusión de bienes (tal como es en el aval).

XV. El Banco como avalista del librador del cheque

En materia de cheques, la doctrina se ha cuestionado sobre la posibilidad de que el girado (léase, entidad financiera) puede avalar el cheque común.

En el cheque de pago diferido la cuestión no ofrece mayores dificultades, ya que el art. 54, 2° párr., LCh., expresamente admite la posibilidad.

Paolantonio tiene una opinión contraria a la validez del aval en el cheque común por el girado, ya que interpreta que la no reiteración de la regla del art. 54, LCh., sumado a la prohibición de aceptación (art. 24, LCh) son indicios claros de la voluntad legislativa de no admitir la responsabilidad cambiaria del girado en el cheque común (principio reiterado por el art. 48, LCh., al regular los efectos de la certificación) (27).

Otro sector de la doctrina admite actualmente la validez del aval del girado en el cheque común (28). En este mismo sentido, Gómez Leo señala que el legislador al establecer expresamente que el cheque de pago diferido puede ser avalado por el banco girado optó por suprimir la prohibición impuesta para los cheques comunes a fine de no producir interpretaciones encontradas a partir de la remisión que efectúa el art. 58, 2° párr., LCh.(29).

XVI. Accesoriedad "formal"

También es una "obligación directa y principal" o "autónoma", pues confiere un derecho literal y autónomo en el expresado (a favor del beneficiario del aval) y la invalidez de alguno de los actos cambiarios no determina la invalidez del aval, salvo vicio de forma. La obligación derivada del aval es válida aun cuando la obligación que ha garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma (art. 34, 2° párr., DLC).

Gómez Leo señala que el principio de autonomía — el cual es la contrapartida del principio de independencia de las obligaciones cambiarias— se manifiesta, además, en el hecho de que el portador legitimado que resulte acreedor del importe del título, cuando reclame su pago al avalista, no podrá ser enervado su requerimiento por las posible excepciones y defensas que pudieran haberse acumulado durante las sucesivas transmisiones del título, ni tampoco las que pudieran surgir — sustancialmente — de la obligación avalada, pues se prescinde de las situaciones subjetivas de los demás obligados cambiarios (30).

Pero agrega "pero formalmente accesorio de la obligación avalada", significando que el principio de autonomía sustancial (que expresamente determina el art. 34, ap. 2, DLC) establece que la eficacia y exigibilidad de la obligación principal no afecta la obligación del avalista. Sin embargo, esta última no nace por vicio de forma de aquélla; de ahí su dependencia y accesoriedad formal (31).

La autonomía importa, desde la perspectiva cambiaria, la prescindencia de las contigencias subjetivas que puedan afectar a los obligados cambiarios (art. 7, DLC).

La interrupción de la prescripción, conforme su naturaleza autonómica, sólo vale contra aquel que interrumpió la prescripción (realizó el acto interruptivo, art. 97, DLC), pero no respecto de los otros acreedores cambiarios. Por ello, la demanda iniciada contra un avalista sólo interrumpe la prescripción contra dicho avalista y no contra el avalado (y viceversa).

La autonomía determina que el avalista no podrá hacer frente al tenedor acreedor ninguna excepción fundada en los derechos del avalado ni ninguna de las causales de extinción establecidas a su favor.

La invalidez de la obligación cambiaria avalada no determina la invalidez del aval en cuestión. Por esta razón, si el avalista en virtud del aval paga la obligación cambiaria insatisfecha, tendrá derecho de repetir lo pagado, aun cuando parece razonable — en función de los principios cambiarios — que lo sustente en normas del derecho sustancial.

XVII. Unilateralidad

Es un acto "unilateral" y "no recepticio" por cuanto es una mera declaración que realiza el "avalista" y no requiere de la aceptación del acreedor (como sí se exige en la fianza). Incluso el aval puede insertarse en desconocimiento del avalado.

Ni su conocimiento ni -mucho menos- su aceptación por el avalado son requeridos para que el aval tenga plena validez, pues se trata de una garantía dada en forma impersonal a quien sea finalmente tenedor legitimado del título cambiario..

XVIII. El aval condicionado

Es "incondicional": el avalista no puede "condicionar" o "someter a condición" alguna su obligación. La "incondicionalidad" no significa que el aval no pueda ser total o parcial.

El tema de la "prohibición de la condición" en el ordenamiento cambiario tiene una doble regulación, ya que los arts. 1 y 101, incs. 2, DLC aluden a "promesa incondicionada" (cuando alude a creación de la letra de cambio o el pagaré), pero el art. 13, DLC, señala que "toda condición a la cual se lo subordinara (al endoso) se considerará no escrita".

Por ello, el libramiento de una obligación cambiaria en forma condicionada (arts. 1 y 101, inc. 2, DLC) determina la invalidez de la letra de cambio como tal y por ello "no es letra de cambio" (art. 2, ap. 2, DLC) ni es "válido como pagaré" (art. 102, 1° párr., DLC).

El aval otorgado sobre una obligación cambiaria de esta naturaleza (incondicionada) es inválido (pues es naturalmente un "vicio de forma", ya que el capítulo I alude a la "forma de la letra de cambio") y se determina en este caso un vicio de forma.

El aval sobre el endosante (que subordina su endoso a una determinada condición) tiene pleno valor, pues lo único que carece de valor es la condición (que se tiene por no escrita), pero no la eventual garantía que determina el endosante.

Ahora bien, cuadra preguntarse qué sucede cuando el "aval" es el condicionado y no la obligación sobre la cual recae. Básicamente, si -ante el vacío de la ley- se aplican analógicamente los arts. 1 y 101, inc. 2, DLC o si la condición insertada por el avalista se tiene por no escrita (como lo señala el art. 13, DLC). El rigor cambiario, frente a la ausencia de previsión en esta cuestión, impone la nulidad del aval (y por ello, la no obligación de un aval condicionado).

XIX. Abstracción

Tiene, como acto cambiario que es, la característica de la "abstracción" y por ello, la causa o relación subyacente del libramiento del aval es indiferente para el obligado cambiario y por ello no podrán oponerse excepciones vinculadas con la concreción del acto cambiario de garantía.

XX. Irrevocabilidad

Existe consenso de que se trata de un "acto irrevocable"; por ello, el avalista no puede revocar el acto cambiario de aval, salvo situaciones especiales (v.gr., dolo, mala fe, etc).

Más adelante se analizará el tema en el aval sobre obligaciones futuras.

XXI. Diferencia con la fianza

Si bien el aval y la fianza tienen algunos puntos de contactos (ya que ambas son garantías personales y utilizadas comúnmente en por los empresarios) cabe señalar que el aval tiene naturaleza estrictamente cambiaria y esta asignación de la naturaleza determina obviamente un cúmulo de soluciones incompatibles entre la fianza y el aval.

No obstante ello, en algunos puntos el régimen de fianza del sistema comercial (primero del Cód. de Comercio y luego del Cód. Civ.) se puede aplicar supletoriamente a supuestos no reglados ni solucionados por el sistema cambiario.

Gómez Leo determina ciertas diferencias que pueden sistematizarse en las siguientes (32):

(i) Naturaleza civil o comercial. El aval tiene naturaleza cambiaria (art. 32, DLC) y por ello es siempre comercial (art. 8, in c. 3, Cód. Com.), no así la fianza que puede ser civil o comercial dependiente de la obligación principal (art. 478, Cód. Com.).

(ii) Aceptación del garantizado. El aval es una declaración unilateral de voluntad (art. 33, DLC) y no requiere de la aceptación del avalado, no así la fianza que, siendo un contrato, requiere el consentimiento de ambas partes (arts. 1137, 1140 y 1198, Cód. Civ.) y puede probarse por escrito (art. 2006, Cód. Civ.).

(iii) Requisitos subjetivos de validez. El aval es una garantía objetiva (ya que compromete al avalista al pago aun en caso de vicio o inexistencia sustancial de la obligación avalada), no así la fianza (que puede ser considerada subjetiva y dependen de la capacidad y condiciones personales del sujeto deudor), ya que para su eficacia es necesaria la validez sustancial de la obligación principal.

(iv) Excepciones personales del deudor garantizado. El aval es autónomo (y prescinde de las otras relaciones cartulares), la fianza no (y por ello permite al fiador valerse de todas las defensas y excepciones del deudor afianzado, art. 2004, Cód. Civ.).

(v) Vicios sustanciales de la garantía. La nulidad o vicio de fondo de la obligación avalada no afecta la responsabilidad del avalista (art. 34, DLC), a diferencia del régimen de fianza (en el que acarrea la nulidad de la fianza).

(vi) Excusión e interpelación. El aval no requiere de excusión ni interpelación (pues rige el régimen de la solidaridad de los obligados cambiarios, conforme lo menciona expresamente el art. 51, DLC, para los avalistas). En la fianza se exige la excusión previa de los bienes del deudor afianzado y de los cofiadores (arts. 2012, 2016 a 2019, Cód. Civ.) y en la fianza comercial se requiere "interpelación judicial del deudor principal" (art 480, Cód. Com.).

(vii) Beneficio de división y excusión. El avalista no goza del derecho de división y excusión (arts. 34 y 51, DLC), beneficio que el fiador tiene en la fianza civil no solidiaria (art. 2024, Cód. Civ.).

(viii) Defensas del garantizado. El avalista, en caso de pagar la letra, tiene acción cambiaria fundada en la letra para reembolsarse de todo lo pagado de su avalado y de los firmantes que garantizaron a éste en el nexo cambiario, ejerciendo el derecho literal y autónomo, informado del principio de abstracción, en tanto portador legítimo del título (arts. 7, 18, 51 y 54, DLC). El fiador que paga se subroga en los derechos del deudor afianzado (art. 2029, Cód. Civ.) y su derecho de repetición de lo pagado puede verse enervado si dejó de oponer las excepciones que tenía el deudor principal, o no puso en su conocimiento el requerimiento del acreedor (arts. 2034 y 2035, Cód. Civ.).

(ix) Presunción de aval. En ciertos casos, la ley presume (sin admitir prueba en contraria) que una firma puesta en el frente de la letra sin identificar es un aval (si la misma no pertenece al librador ni al aceptante — art. 33, ap. 3, DCL) no así en la fianza que no se presume (arg. arts. 2066 a 2068, Cód. Civ.).

(x) Condición. El aval no puede estar sujeto a condición, la fianza sí (pues no existe prohibición legal al respecto, rigiendo el art. 528, Cód. Civ.).

XXII. Formalidades

El art. 33, DLC, establece las formalidades que debe contener el aval. La determinación de la existencia del aval depende de dos condiciones alternativas: la inclusión del giro "por aval" o — si así no se hubiera incluido — que se trate de una simple firma puesta en el anverso del título.

XXII.1. Expresiones permitidas

Con respecto a que tipo de expresiones pueden ser consideradas como "cualquier otra expresión equivalentes" (art. 33, 2° párr., DCL). Es claro que la denominación que menores inconvenientes prácticos genera es la que expresamente señala el texto legal. De todas formas, la expresión equivalente no sólo puede entenderse en abstracto sino que deberá valorarse en función de las especiales características del caso concreto. Serán los jueces los que, en función de las condiciones de tiempo, modo y lugar, resolverán los alcances de la equivalencia exigida.

Cámara admite las siguientes: "en garantía", "en caución", "por buen fin", "en seguridad" etc. Incluso acepta como válida la palabra "fianza" (a pesar de sus diferencias con el aval) por importar una garantía en este supuesto cambiario, incluso cuando el firmante se obligue como "fiador solidario y principal pagador"(33).

Existe jurisprudencia que señala que las obligaciones cambiarias pueden ser garantizadas no solamente con aval sino que admiten también otras garantías, entre ellas la fianza, lo cual impone – cuando la garantía se otorga por separado, que conste el claro designo de instrumentar un aval y no un avalista, dado el mayor rigor con que se obliga al avalista (34).

Más allá que en este caso la garantía no se afectaría (pues existe fianza o aval) si se afectan los derechos del acreedor cambiario pues las reglas jurídicas aplicables a uno u otro caso ya han sido analizadas cuando se trató la diferencia entre la fianza y el aval.

En la praxis judicial también se ha planteado la necesidad en caso de fianza (no aval) de obligaciones, entre ellas las cambiarias (pagarés o cheques), de tener que recurrir a la preparación de la vía ejecutiva para lograr el eventual reconocimiento de la firma del fiador o los otros extremos indicados procesalmente.

XXII.2. Firma en el "anverso" del título

El régimen cambiario establece una forma especial de librar el avalar obligaciones cambiarias: mediante "la simple firma puesta en el anverso" del título cambiario (art. 33, 3° párr., DCL). Obviamente, no debe corresponder a la del "girado o aceptante" (debió decir sólo girado) de la letra de cambio (léase, librador para los pagarés). Es un dispositivo legal (presunción iuris et de iure para algunos) que no puede ser desvirtuado por elementos probatorios que acreditan que en realidad se quiso realizar otro tipo de acto cambiario.

La simple firma puede ser insertada en cualquier lugar del anverso, siendo indiferente a los efectos cambiarios la ubicación de la simple firma (siempre que sea en el anverso y no en el reverso). En caso de ambigüedad deberá interpretarse el título para determinar si la firma constituye importa un aval o un colibrador. La ubicación de la firma, su sentido e incluso los usos y prácticas pueden colaborar a la hora de determinar la recta interpretación del título. Podría ser colibrador si la letra está redactada en plural, aun cuando existen fallos encontrados sobre este tema (35).

Incluso este silencio (respecto de si constituye o no un aval) debe integrarse con la presunción del art. 33, 4° párr., DLC, que señala que si el aval no indica por cual de los obligados se otorga se considera otorgado por el librador. En términos sencillos: la simple firma puesta en el anverso del documento se interpreta como un aval otorgado a favor del librador.

XXIII. Indicación del avalado

El régimen cambiario tampoco establece formalidades en orden a la indicación por cuál de los obligados cambiarios se otorga. Podrá indicar el nombre o posición cartular (librador, aceptante, endosante) o incluso el número de ubicación del obligado cambiario (o fecha de libramiento si así se hubiera consignado, recordándose que tal dato no es necesario).

Los términos "aval por librador" o "garantía por el Sr. …" serían suficiente siempre que permitan identificar al avalado. Pueden incluso ser escritos por en forma manuscrita, ser preimpresos o ser tipografiados de otra manera.

No necesariamente debe estar en el anverso del título (puede estar en el reverso) y tampoco debe insertarse en la cadena regular de endosos o firmantes.