Título: El aval

Con la excepción del "aval por documento separado" (que exige lugar de creación) no se exige ningún otro dato adicional, no siendo necesario que se asiente documento nacional de identidad, dirección, etc.

XXIV. Monto del aval

Con respecto al monto del aval, se presume que el avalista garantiza toda la obligación cambiaria, razón por la cual sólo será menester señalar el monto (cuando el aval sea parcial). No es menester que la limitación cuantitativa sólo se exprese en una suma de dinero, pudiéndolo hacer también en un determinado porcentaje (v.gr., treinta por ciento). Incluso podría limitarse a pagar sólo el capital y no los intereses.

Si la limitación fuese contradictoria y llevase escrita la suma en letras y cifras, en caso de diferencias se interpretará que se avala la suma indicada en letras y si hubiera sido escrita más de una vez naturalmente se estará a la suma menor (arg. art. 6, DCL).

XXV. Limitación de la responsabilidad del avalista

La doctrina se cuestiona la posibilidad de que el avalista limite su responsabilidad. Si bien el art. 32, DCL, sólo alude al monto, pensamos que no existen inconvenientes en que el avalista limite de otra manera su responsabilidad, siempre que no se afecten los principios cambiarios.

Por ello, será lícito que limite los tiempos de la presentación abreviando el plazo de un año establecido subsidiariamente por el art. 36, DCL o eventualmente el señalado por el librador. Si bien es cierto que el art. 36, DCL, sólo se refiere "al librador" pensamos que siempre que se brinde al tenedor del título la posibilidad de ejecutarlo en tiempo no habría inconvenientes. Es sólo una limitación que naturalmente no está prohibida.

Igualmente pensamos que podría incluir otras cláusulas ("no a la orden") evitando ciertos aspectos de la circulación cambiaria.

Finalmente, el avalista puede designar un indicatario para el caso de necesidad en la aceptación o el pago (art. 74), aun cuando no lo haya hecho el avalado regresivo; también puede asentar la cláusula "sin gastos" cuando la usó el avalado, aun que sin la misma siempre gozaría de ella por responder igual que éste (36).

XXVI. Firma puesta en el "reverso" del título

Cámara ha señalado que la sola firma del avalista al dorso del documento carece de todo valor ante el rigor formal. Agrega que el aval en blanco al dorso del documento entre dos endosos completos no puede considerarse como endoso (por ser extraño a la cadena regular de endosos) ni aval (por no cumplir las exigencias formales). No tiene valor a pesar de que un tribunal ha señalado que el juez goza de libertad para decidir la situación; ello es censurable al recurrir a elementos ajenos al documento, razonando principios básicos del derecho cambiario: el formalismo (37).

Alegría (38) por su parte señala que tales firmas deben considerarse avales por lo siguiente: (i) el supuesto no está reglado expresamente; (ii) el régimen cambiario sólo señala que "se considera otorgado el aval con la simple firma puesta en el anverso de la letra"; (iii) la ley no dice que "debe estar" en el anverso o que "no debe estar" en el reverso; y (iv) el endoso (en blanco) sólo es válido si lo ha puesto al dorso de la letra o en su prolongación.

Asimismo se ha considerado "que la firma extravagante puesta al dorso del documento puede ser considerada como un endoso. Se trataría de un endoso por distintas circunstancias: (i) el endoso en blanco se materializa con una simple firma puesta al dorso del documento (art. 14, decr. Ley 5965/63); y (ii) como regla general, todos los firmantes del título son obligados cambiarios, como surge del art 51 y es corroborado por la primera parte del art. 16 del decr. Ley 5965/63 cuando dispone que el endosante es garante de la aceptación y del pago. El punto central está en el hecho de determinar si la firma extravagante puesta al dorso del documento cumple acabadamente con la definición del endoso contemplada por el art. 14 del dec-ley 5965/63".

Se puede cuestionar la posición invocando que el firmante, para quedar obligado como endosante, debe estar legitimado en los términos del art. 17 de dicho ordenamiento. La doctrina que sostiene esta tesitura entiende que para la eficacia del endoso no es necesario que el firmante se encuentre legitimado: ello es darle a la legitimación funciones que no le corresponden. En ese sentido se resalta que la función de legitimación constituye simplemente el fundamento: (i) de adquisición a non domino (art. 17, 2° párr.); (ii) para la inoponibilidad de excepciones (art. 18); y (iii) para la liberación del deudor que paga al portador que no es el dueño del título (art. 43, 3° párr., DLC) (39).

XXVII. Aval por documento separado

El art. 33, DLC, señala que el aval puede constar en la misma letra o su prolongación o en documento separado, debiendo en este caso indicar el lugar donde ha sido otorgado.

Más allá del debate sobre la afectación del "principio de completitividad" del aval por documento separado, cabe señalar que el art. 33, 1° párr., DLC, expresamente lo permite y por ello cualquier discusión resulta estéril en este sentido.

La única exigencia legal adicional a la que exige para los otros avales es que se indique el lugar donde ha sido otorgado. Este requisito es irrazonable y ha sido suprimido sólo para los cheques por el art. 52, LCh., que habiendo copiado en todo el régimen cambiario suprimió esta última exigencia.

XXVII.1. Prolongación

La expresión del lugar donde ha sido creado no es necesaria cuando el aval se hace en una prolongación (pues se considera como si hubiera sido realizado en el mismo título).

XXVII.2. Formalidad exigida

No requiere de fórmulas sacramentales, pero requiere necesariamente que sea posible y de fácil determinación. Podrá indicarse un país, una provincia o incluso una ciudad, pueblo o municipio. Se podría designar como la capital de una provincia o país. Pero no podría indicarse un lugar inexistente o imaginario.

Tampoco podría ser un barrio, la calle de una ciudad o un edificio o monumento público. Si existen varios pueblos o ciudades con ese mismo nombre, deberá determinarse a cuál de los países o provincias corresponde.

Obviamente, la omisión en la indicación del lugar sólo afecta al aval, pero no la validez del título cambiario.

XXVII.3. Omisión de consignar el lugar de creación

Cuadra preguntarse qué sucede en el caso de que no se indique el lugar de otorgamiento, pero debajo de la firma del avalista se consignó el domicilio del avalista. ¿Resulta aplicable analógicamente el art. 2, 4° párr., DLC? Creemos que sí, pero no como un derivado de la interpretación analógica de dicho precepto, sino porque la consignación del domicilio del avalista, en cierto modo, importa implícitamente que el aval fue otorgado en dicho lugar. Máxime cuando se trata de un requisito que carece de una clara explicación.

Si se hubiere dejado en blanco dicho elemento formal, el portador podrá insertar el lugar de creación con posterioridad, cumpliendo con las exigencias legales.

XXVII.4. Contenido razonable

Si bien el régimen cambiario sólo exige -para el aval por documento separado- la fórmula "por aval" o expresión similar y el lugar de creación, pensamos que dicho instrumento separado debe tener autonomía suficiente que garantice la seguridad del tráfico en orden a las obligaciones garantizadas. De otro modo, el aval por instrumento separado (sin otra indicación que su lugar de otorgamiento) se transformaría en un "aval en blanco" que garantiza cualquier -cualquier- obligación cambiaria.

Por ello, y más allá de lo establecido por la ley, pensamos que en el documento separado se deben consignar los elementos necesarios a los fines de individualizar la obligación cambiaria por la cual se obliga o, al menos, el monto avalado y el plazo de duración del aval (requisitos obviamente que no figuran en el artículo en cuestión).

Así también lo señala Gómez Leo cuando dice que en la práctica será conveniente, por obvias razones de seguridad, agregar a los mencionados requisitos: la fecha en la cual se extiende el aval y la identificación precisa de la obligación cambiaria avalada en cuanto a su monto, el otorgante y el título donde se halla documentado (40).

XXVII.5. Soporte material

El aval por documento separado no es menester que se realice sobre el mismo material que el título cambiario que se avala. Por ello, y éste será el supuesto más usual, el título puede ser librado en un tipo de papel y el aval en otro; o incluso en diversos tamaños.

Si bien el art. 14, DLC, en materia de endoso alude a "una hoja de papel unida a la letra", existe suficiente consenso en que puede ser cualquier material idóneo distinto que se pueda transmitir (cartón, nylon, madera, etc.). También puede ser escrito con grafías, letras o incluso mecanografiados.

El aval por documento separado, siendo un acto unilateral no recepticio de garantía puede librarse incluso por carta documento, ya que en la actualidad se firman en tres ejemplares (uno de los cuales debe ir al destinatario), no así en el telegrama (que sólo llega mecanografiado a su destinatario).

XXVII.6. Ejecución del aval por documento separado

Obviamente que para la ejecución del aval por documento separado (mediante acción directa o de regreso) es menester acompañar la cambial vinculada, pues de otro modo no podrá determinarse la concreta extensión de la obligación cambiaria.

XXVIII. Aval internacional

Desde la perspectiva del "derecho internacional privado" se plantean una serie de interrogantes que Boggiano (41) plantea satisfactoriamente: el Tratado de Montevideo de 1940 no regula la validez sustancial y efectos del aval, sino sólo su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula íntegramente (art. 31) y por ello parecería que deberíamos acudir al art. 31 del Tratado de Montevideo de 1889 como norma análoga. A su juicio habría que seguir otro camino.

Señala que "se debe buscar primero la norma de conflicto que correspondería elaborar en la órbita del propio Tratado de 1940 para autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma construida por analogía dentro de aquel Tratado, aplicarla analógicamente al ámbito lacunoso interno". Agrega que en este orden de ideas, el aval guarda analogía con la aceptación por intervención, con lo cual puede sometérselo al mismo punto de conexión del artículo 28 del Tratado, esto es a la ley del lugar donde se otorga el aval. Además, el Tratado de 1889 somete la forma del aval al derecho que rige la obligación garantida (art. 31). Empero, el artículo 23 del Tratado de 1940 somete la forma del aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sería ideal aplicarla a la forma del aval un derecho, y otro a su validez y efectos. En situación de escoger entre la ley de la obligación garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diversas razones nos hacen inclinar por la segunda. La primera, porque el Tratado de 1940 es la solución generalizada para las obligaciones cambiarias; y la segunda, de mayor gravedad que la anterior, porque es la solución de la Convención de Ginebra (art. 4, 2° parte), que inspira el Tratado de 1940, y del Código Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de mayor importancia, porque persigue la armonización internacional delasdecisiones, al conducir a la elaboración de una norma de conflicto coincidente con las que rigen en los países ratificantes de estos convenios. Tiende a la unificación espontánea de las normas de conflicto"(42).

Como vimos, el art. 32, DLC, señala que el aval puede garantizarse total o parcialmente la obligación cambiaria. Dicho en otras palabras: puede limitar el monto de la garantía. Si el aval nada señala, se entiende, aunque el ordenamiento cambiario no lo dice de manera expresa, que su obligación es por todo el monto del documento.

XXIX. Aval luego del vencimiento y/o protesto

Se ha preguntado la doctrina si el aval puede asentarse luego de protestado el pago del título cambiario. El régimen cambiario guarda silencio; sin embargo, Cámara entiende que la letra de cambio no puede avalarse después del protesto, ya que así como no circula cambiariamente tampoco pueden añadirse nuevas garantías cartulares, después del protesto por falta de pago o al vencimiento del plazo establecido por efectuar dicho acto. Cerrada la etapa de vida de la letra — enfatiza el autor — nadie puede introducirse en ella. El vencimiento pone término al poder creador de la letra Mientras ésta viva, ella crea obligaciones en su curso circulatorio. Extinguida, su fuerza creadora desaparece. Queda tan sólo el poder compulsivo para hacer efectivas las obligaciones erradas en el curso de su vida (43).

La cuestión, sin embargo, también reside en el período que transcurre entre el vencimiento del título y la realización del protesto. En este último caso, y a pesar de la opinión contraria del autor citado, pensamos que es factible la inserción del aval por alguno de los obligados cambiarios. Resulta, en consecuencia, aplicable por analogía el art. 21, DCL, que permite el endoso posterior al vencimiento del título (con los mismos efectos que un endoso anterior), no así el posterior al protesto (que tiene los efectos de una cesión ordinaria).

Por ello, estimamos que el aval podrá insertarse después del vencimiento de la obligación cambiaria y hasta el debido protesto de la letra con los mismos efectos que un aval anterior.

Una vez protestado el título no será factible el aval de la obligación cambiaria y tampoco tendrá los efectos de la fianza, si así no se estableció en forma expresa: la fianza no se presume (44). No obstante la imposibilidad de avalar la obligación cambiaria no excluye que pueda "afianzarse" (en los términos civiles y comerciales) la obligación cambiaria, aun cuando los efectos aplicables a esta fianza son los del ordenamiento civil (y no el cambiario propiamente dicho).

XXX. Aval sobre títulos futuros

También se ha estudiado, en orden a lo establecido por el art. 1988, Cód. Civ., que señala que la fianza puede preceder a la obligación principal y ser dada en seguridad de una "obligación futura", la posibilidad de que se constituya un "aval" (por documento separado, obviamente) para garantizar el pago de una obligación cambiaria que aún no ha nacido.

Admitimos dicha posibilidad (que no sólo no está prohibida sino que está permitida por un ordenamiento análogo como es el de la fianza), ya que no se afectarían los principios cambiarios implicados (fundamentalmente el de literalidad y autonomía). El principio de completitividad no se afecta necesariamente por el aval de obligaciones cambiarias futuras, sino por la permisión del ordenamiento de que se realice "en documento separado" (como reza el art. 33, 1° párr., DCL).

Lo único verdaderamente exigible es la determinación de las obligaciones cambiarias futuras avaladas ("objeto determinado" exige el régimen civil). Si bien el ordenamiento civil tiene una cierta amplitud en este sentido (ya que el art. 1989, Cód. Civ., señala: "aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada"), incluso no siendo necesario que se refiera a una suma fija ("sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija", añade el art. 1988, Cód. Civ.).

No obstante ello, y en aras de la determinación exigida por el art. 1988, Cód. Civ., pensamos que el aval tiene que tener pautas razonables que permitan, con un mínimo de seriedad, beneficiar la seguridad del tráfico. La supuesta amplitud del Cód. Civ. no es tal, pues debe balancearse con una interpretación lógica de la "determinación de la obligación avalada" exigida por la norma y que no pueda aplicarse de manera indiscriminada a obligaciones ajenas o extrañas. La falta de una razonable determinación atenta contra la validez de la norma e impone la nulidad del aval, pero no de la obligación avalada.

Por ello se ha dicho que la "garantía puede preceder a la obligación principal y convertirse en seguridad de una obligación futura, precisando las cambiales a emitir, las cantidades y plazo de las obligaciones, conforme a la opinión de Ripert. Ello concuerda con la práctica comercial del país, el parecer jurisprudencial nacional y el pensamiento del autor de la ley – ya transcripto-, que al admitir el aval por documento separado expresó que así pueden garantizarse obligaciones futuras y distintas"(45).

La validez del aval, naturalmente, dependerá del efectivo nacimiento de la obligación cambiaria. Sin obligación cambiaria no hay aval; ni válido ni inválido. Por ello, se trata de un acto jurídico sujeto a condición: la concreción de la obligación cambiaria que el avalista tuvo en miras a la hora del otorgamiento del acto cambiario de garantía.

XXXI. Retractación del aval sobre obligaciones futuras

El problema se plantea en orden a la retractación del aval que está permitido en el ordenamiento civil con algunos condicionamientos. Señala el art. 1990, Cód. Civ, que el fiador de las obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no existiere la obligación principal; pero queda responsable para con el acreedor y tercero de buena fe que ignoraban la retractación de la fianza, en los términos en que queda el mandante que ha revocado el mandato.

La propia noción del aval ("acto unilateral no recepticio de garantía") parece indicar la imposibilidad de retractación del aval asentado en el instrumento separado una vez que el mismo ha salido del poder del aval (y se entregó al acreedor cambiario). Pero esta condición no es determinante porque incluso la fianza puede constituirse como "acto unilateral" (como lo acepta el art. 1987, Cód. Civ.) aún antes de que sea aceptada por el acreedor.

En cierto modo, lo que condiciona la posibilidad de retractación no es la aceptación del mismo (que no es necesaria en el aval) sino la efectiva existencia del título cambiario. Nótese que el art. 34, 2° párr., DLC, señala que el aval tiene validez aún cuando la obligación avalada sea nula (solución que no puede aplicarse a supuestos en que la obligación avalada sea inexistente).

La posibilidad de retractación se fortalece más aún teniendo en cuenta que la abstracción y autonomía del título (aún en el aval) procuran una adecuada protección de la seguridad del tráfico, ya que el art. 1990, Cód. Civ., procura una adecuada protección de los terceros de buena fe, ya que hace responsable al fiador (léase avalista) aun luego de retractada la garantía si dicha retractación se ignoró.

Ahora bien, si la retractación no se ignoraba por el futuro acreedor y se hizo antes de que hubiese nacido el supuesto crédito, el acreedor no podría buscar protección si conoció efectivamente la retractación de la garantía.

XXXII. Aval incompleto

En atención al régimen cambiario, el aval sobre obligaciones futuras (en documento separado) puede ser librado de manera incompleta, incluso sin el lugar de creación. Sólo sería necesaria la firma del avalista y los demás extremos podrían ser completados antes de su presentación. Resulta aplicable el art. 11, DLC, que el derecho del portador de llenar el título en blanco caduca a los tres años de la fecha de creación del título, aun cuando esta caducidad no podrá ser oponible al portador de buena fe que hubiera recibido el título completo.

Si el aval librado en blanco hubiera sido completado en forma contraria a los acuerdos que la determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador a menos que éste la hubiese adquirido de mala fe o con culpa grave. De todas formas, la invocación de mala fe o culpa grave difícilmente podría ser discutida ampliamente en el marco del proceso ejecutivo previsto por el régimen cambiario (art. 60, DCL).

Esta misma norma, naturalmente y ya en forma directa, resulta aplicable cuando el aval se realiza sobre un título en blanco. El avalista podría solicitar la aplicación del art. 11, DLC.

XXXIII. Obligaciones y derechos en el aval El avalista — conforme lo señala expresamente el ordenamiento cambiario — queda obligado en los mismos términos que aquel por quien ha otorgado del aval y su obligación es válida aun cuando la obligación que ha garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma.

Además, agrega el art. 34, DLC, el avalista que paga la letra de cambio adquiere los derechos que derivan de la letra, contra el avalado y contra los que están obligados cambiariamente hacia éste.

Al quedar obligado en los mismos términos que el avalado, el legitimado activo cambiariamente tendrá contra el avalista no sólo la obligación directa sino también la de regreso, según el avalado sea el aceptante de una letra de cambio o librador de un pagaré (directa) o librador de una letra o endosante (de regreso). Rige para el avalista el mismo régimen de caducidad y prescripción según el tipo de obligación cambiaria que asuma (directa o de regreso).

El hecho que quede obligado en los mismos términos que el avalado no permite, dada la autonomía y abstracción, que el avalista pueda oponer al acreedor las excepciones personales que tiene el avalado (ésta es justamente una de las diferencias esenciales con la fianza).

Ello no excluye que una vez satisfecha la obligación por el avalado accione por reembolso en contra del avalado. Para ello sólo le basta la tenencia del título (que presume el pago), ya que el avalista jamás ha sido poseedor del título cambiario (sea que haya avalado al librador, aceptante o endosante), pues se limitó a insertar la firma con las formalidades exigidas.

Si la obligación principal es nula, no lo será el aval sobre dicha obligación salvo defectos formales: con lo cual la obligación del avalista en este punto no es idéntica a la del avalado, sino que es más grave (pues el acreedor cambiario sólo podrá exigir el pago al avalista y no al avalado).

La "nulidad material de la obligación principal carece de relevancia subsistiendo la responsabilidad del avalista aun cuando la firma del avalado fuere falsa, de un homónimo, falta de representación o de un incapaz; sólo en caso de que formalmente sea ineficaz caería la garantía — v.gr., avala por el aceptante cuya firma sólo aparece en el reverso o por otro avalista que se limitó a suscribir en el retro — o si no hay obligación cartular — v.gr., endosante con cláusula sin garantía-."(46).

El pago incorrecto por el avalista de la obligación cartular (por estar caduca o prescripta) perjudica al avalista y no al avalado; por ello el avalista carece de acciones cambiarias (reembolso) en contra del avalado.

El avalista cuenta además con la acción de enriquecimiento sin causa en contra del avalado si se dan las condiciones establecidas en el art. art. 62, DCL: el límite de esta acción será "por la suma en que hubiesen enriquecido injustamente en su perjuicio.

La no referencia expresa al "avalista" como legitimado para dicha acción no imposibilita la acción, la que — incluso — podría existir aun cuando dicha norma no hubiera sido redactada.

XXXIV. Cheques

En la Ley N° 24.452 de cheques (LCh.) el aval se encuentra reglado en el Capítulo X, abarcando los arts. 51 a 53. Las disposiciones son casi idénticas a las previstas en el DCL, con la salvedad de ciertos datos que debe contener el aval y que en el aval por documento separado no es menester indicar el lugar donde ha sido otorgado. Por ello, las principales disposiciones del aval en LCh. son las siguientes:

(i) El pago de un cheque puede garantizarse total o parcialmente por un aval. Esta garantía puede otorgarla un tercero o cualquier firmante del cheque (art. 51, LCh.);

(ii) El aval puede constar en el mismo cheque o en un añadido o en un documento por separado. Puede expresarse por medio de las palabras "por aval" o por cualquier otra expresión equivalente, debiendo ser firmado por el avalista. Debe contener nombre, domicilio, identificación tributaria o laboral, de identidad, conforme lo reglamente el Banco Central de la República Argentina. El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga. A falta de indicación se considera otorgado por el librador (art. 52, LCh.).