Yeni Çek Kanunu ve Uygulama Sorunları Prof. Dr. Seza Reisoğlu 27-28 Kasım 2010
Yüklə 132,36 Kb.
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- 5941 Sayılı Yasada İlk Defa Yer Alan Başlıca Düzenlemeler
- UYGULAMADA ORTAYA ÇIKABİLECEK BAŞLICA SORUNLAR
- Yeni Çek Kanunu Düzenlemeleri İle İlgili Başlıca Sorunlar
|
Yeni Çek Kanunu ve Uygulama Sorunları Prof. Dr. Seza Reisoğlu 27-28 Kasım 2010 5941 Sayılı Çek kanunu 20.Aralık. 2009 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş ve 3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek hamillerinin korunması Hakkında Kanun, ve bu Kanunu değiştiren 4814 Sayılı Kanunun geçici 1 ila 5. maddelerini yürürlükten kaldırmıştır (Md. 9). Ancak 5941 Sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 3. fıkrasına göre “Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleri ile ilgili olarak 3167 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacaktır”.
4. maddede öngörülen hallerde Bankaların Gelirler İdaresi Başkanlığına bildirmede bulunma yükümlülüğü getirilmiştir.
5941 sayılı Çek Kanunu 1 yıla yakın bir süredir uygulanmakta; Kanunun çeşitli maddelerinin uygulanmasında önemli sorunlar çıkmaktadır. Bu sorunlarla ilgili olarak henüz çok sayıda Yargı kararı bulunmamaktadır. Ancak gerek çek hesabı açtıranlar; çek defteri talep edenler gerekse Çek Kanununu uygulayan banka görevlileri Çek Kanununun 7. maddesine göre hapis ve/veya adli para cezası tehdidi altında bulunduklarından bu sorunların tartışılması önem kazanmaktadır. Sorunlar tartışılırken; Çek Kanunu Tasarısının gerekçelerinden yararlanılmıştır. Gerekçeler Yasa Koyucunun iradesinin yorumunda yardımcı olacaktır. Ancak kanun gerekçelerinin mahkemeler için sadece yardımcı olduğu, bağlayıcı bulunmadığı da kuşkusuzdur. Örneğin Çek Kanununun cezalar ile ilgili 5. maddesindeki gerekçeler, Yasa maddesinde yer almadığı gibi; T. Ceza Kanununa aykırı olduğundan geçersizdir.
Kişinin ekonomik durumu elverse de bankanın çek karnesi vermemesi gerekir. Hükümet gerekçesinde (Md. 2/1) “ekonomik durumunun müsait olması yanı sıra, kişinin çek hesabı açtırmasını gerektirecek bir sosyal konuma sahip olması gerekir. Bu suretle bir ödeme aracı olan çeke duyulan güven korunmuş olacaktır” denilmiştir.
Çek kanununun 2. maddesinin 2. fıkrasına göre bankaların isteyecekleri belgeleri arasında “yerleşim yeri belgesi” de bulunmaktadır. Yerleşim yeri belgesi alınmaması çekin geçerliliğini etkilemeyecektir. Buna karşılık aynı Yasanın 7/10. fıkrasına göre 2. maddenin sağlanması gereken … belgelere ilişkin hükmüne aykırı hareket edilmesi … halinde, ilgili Bankaya idari para cezası verilmektedir. Yerleşim yeri belgesi 3167 sayılı Çek Yasasında da (Md. 3/2) yer almaktaydı. Ancak Nüfus Hizmetleri Kanununun 45. maddesinde 18.02.2009 tarihinde yapılan değişiklikte “…. Yerleşim yeri bilgileri” “kurumlar ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde faaliyette bulunan bankaların paylaşımına açılabilir” denilmiştir. 08.05.2009 tarihinde Hükümet tarafından Meclise sevk edilen Tasarıda sehven “yerleşim yeri” belgesine de yer verilmiş olup; Tasarı bu şekliyle yasalaşmıştır. 45. maddeye göre Bankalar kimlik ve adres paylaşımı sisteminden doğrudan kişilerin yerleşim yeri bilgilerini alabileceklerinden; çek hesabı açtırmak isteyenlerden “yerleşim yeri belgesi” istenmeyecektir.
Çek Kanununda ya da ilgili Hükümet gerekçesinde bu konuya değinilmemektedir. Özellikle yüzlerce temsilcisi, imza yetkilisi olan büyük şirketlerde, bankalarda çek hesabı açtırılmak istenmesi halinde verilecek beyannamede tek tek isim belirtilmesi mümkün olmayacaktır. Tüzel kişi adına yetkili olan kişinin genel olarak isim vermeden 2/3. fıkrada belirtilen nitelikteki kişilerin çek yasaklısı olmadığını belirtmesi yeterli olacak; Banka bu beyana dayanarak tüzel kişi adına çek hesabı açacak; ancak beyanname verilen tarihte; tüzel kişide çek yasaklısı bulunması halinde, gerçek dışı beyanda bulunan kişi üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (Md. 7/3).
Çek Kanununa göre; böyle bir yükümlülük bulunmamakta olup, tüzel kişi; mevcut çek hesabından çek defteri verilmesini talep halinde; her defasında yeniden bu konuda beyanname verecektir.
Uygulamada 2. maddenin (4). Fıkrası tereddüt yaratmıştır. Bu fıkraya göre; “hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı bulunan gerçek kişinin yönetim organında görev yaptığı, temsilcisi veya imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri verilmez”. Bu fıkranın (3) no lu fıkranın devamı yerine ayrı bir fıkra olarak düzenlenmiş olması tereddüde yol açmıştır. Oysa (4). Fıkra; tüzel kişinin (3). Fıkradaki beyanında sayılan kişilerden bir veya bir kaçının çek yasaklısı olmasını beyan etmesinin sonucunu düzenlemekte, bu beyanda bulunan tüzel kişiye çek defteri verilmeyeceğini belirtmektedir. (4). Fıkra eksik olup; bu beyanda bulunan tüzel kişiye çek hesabı da açılmayacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki Çek Kanununda Bankaların gerçek kişilerin çek yasaklısı olup olmadığını araştırma yükümlülükleri sadece tüzel kişinin veya gerçek kişinin kendi adına çek hesabı açtırmak istemesi halinde söz konusudur (Md. 2/2). Buna karşılık çek hesabı olan gerçek veya tüzel kişi mevcut hesabından çek defteri isterse her defasında, çek yasaklısı olmadığını yazılı olarak beyan edecektir. Banka 2. maddenin 3. fıkrasındaki gerçek ve tüzel kişilerin çek yasaklısı ile ilgili beyanlarına itibar edecek, ayrıca bu beyanların doğru olup olmadığını araştırmayacak, bu beyanların sorumluluğu beyanda bulunan gerçek ya da tüzel kişiye ait olacaktır. Çek kanununun 7/3. maddesi 3. fıkrasına göre “2. maddenin 3. fıkrasındaki yükümlülüğe aykırı olarak bankaya gerçek dışı beyanda bulunan kişi – hesap sahibi gerçek kişi ve tüzel kişi adına beyanda bulunan gerçek kişi – üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Aynı fıkraya göre ise banka görevlisinin cezai sorumluluğu sadece beyanname almadan veya beyannameye – çek yasaklısı olduğunu belirtmesine – rağmen çek defteri vermesi halinde söz konusu olacaktır.
“Esnaf ve Sanatkarlar” Tasarıda yok iken, Alt Komisyonda yapılan değişiklik, Adalet Komisyonunca da benimsenerek Yasaya (Md. 2/4) ilave edilmiştir. Alt Komisyon Raporuna göre; “…. Esnaf ve sanatkarlar olanlarında esnaf ve sanatkarlar sicil kayıtlarının istenmesinin gerekli olduğu kanaatine varılarak fıkraya ……… esnaf ve sanatkar olanların ise esnaf ve sanatkarların sicil kayıtlarının ilavesi eklenmiştir” denilmiştir. Ayrıca Mecliste verilen bir öneri ile Tasarıya “2. maddenin 11. fıkra olarak Esnaf ve Sanatkar odalarına kayıtlı olanlardan, Tacir kişilere özgü çek hesabı açtıranlar hakkında bu kanunun tacirlere ilişkin hükümleri uygulanır” şeklinde bir ilave yapılmıştır. Esnaf ve Sanatkarların faaliyetleri ile ilgili olarak “tacir çeki” alma zorunda olup olmadıkları Çek Kanununun 2/3. maddesi yanı sıra 7/3. maddesini de ilgilendirmektedir. Bu maddede “2. maddenin3. fıkrasındaki yükümlülüğe aykırı olarak bankaya gerçek dışı beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Beyanname almadan veya beyannameye rağmen hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunan kişiye veya bu kişinin yönetim organında görev yaptığı veya temsilcisi ya da imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri veren banka görevlileri elli günden yüz elli güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. 2/3. maddeye göre esnaf ve sanatkar bu hususu beyan etmek zorundadır. Beyan etmediği takdirde 7/3. maddeye göre cezalandırılacaktır. Kişi esnaf ve sanatkar olduğunu ancak işleri – mesleki faaliyetleri – için “tacir kişiye ait olmayan çek” istediğini beyan edebilecek midir? Ederse banka görevlisi bu isteği kabul etmemeye yetkili olabilecek midir? 2. maddeye Mecliste eklenen 11. fıkra, esnaf ve sanatkarların faaliyetleri ile ilgili olarak ancak istedikleri takdirde tacir kişilere özgü çek hesabı açtırabilecekleri şeklinde anlaşılmaya müsait olup, beyanlarına rağmen esnaf ve sanatkarların faaliyetleri için tacir kişilere ait olmayan çek hesabı açtırabilecekleri ileri sürülebilecektir. Bu konuda nihai kararı Yargı verecek ise de; Yargı kararlarına kadar kişi esnaf ve sanatkar olduğunu beyan ederse, faaliyetleri ile ilgili olarak sadece “tacir çeki” istemesi tedbirli bir davranış olacaktır.
Hükümet Tasarısında “çekler hakkındaki Cenevre Yeknesak kanunu dolayısıyla Birliğe dahil Avrupa Ülkeleri ile Türk Ticaret Kanununun bu Anlaşmadan alınmış bulunan çeklerle ilgili hükümlerinde tacirlerin düzenledikleri çekler “tacir çeki” ile tacir olmayan kişilere ait çekler arasında hüküm farkı yoktur” denildikten sonra; Yasaya konuş nedeni şu şekilde açıklanmaktadır; “konuş nedeni ABD ve AB ilkelerinde bankalar yanı sıra şirketler de kendi çeklerini bastırmakta, bu çeke güveni sağlamaktadır. Bu deneyimden yararlanmasında tacir çeki ve tacir olmayan kişilere ait çek birbirinden ayrılmıştır. Böylece çeke güveni arttırmak amaçlanmıştır”. Bu açıklama yetersiz olup; şirketlerin çek bastırması düzenlenebilirdi. Asıl amaç çekin kayıt dışı ekonominin kayıt altına alınmasına katkıda bulunmasıdır.
Bununla ilgili veya engelleyen bir düzenleme Yasada yoktur. Tüzel kişilere – tüm işlemleri ticari iş olduğundan – TACİR ÇEKİ verilmesi zorunludur. Buna karşılık tacir gerçek kişi, özel harcamaları için TACİR OLMAYAN kişiye ait çek karnesi alabilir. Hükümet gerekçesinde de buna imkan veren açıklamalar bulunmaktadır (Md. 2/4) “kişinin bir ticari ilişki çerçevesinde ve tacir sıfatı ile düzenleyeceği çekin münhasıran tacir kişiye özgü çek olması gerekir. ….. Tacir sıfatını haiz tüzel kişiler, örneğin bir anonim şirket, limitet şirket adına düzenlenecek olan bütün çekler ancak tacir çeki olacaktır”.
Bu amaç esas itibariyle vergi kaybını önleme, işlemleri kayıt altına almadır. Diğer ülkelerde bu tür bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bunu zorunlu kılan bir hüküm Yasada yer almıyor. Ancak Merkez Bankası tebliğinde “TACİR HAMİLİNE” “TACİR OLMAYAN HAMİLİNE” şeklinde bir ayrım var. Çeklerin baskısı buna göre yapılıyor.
Yasada açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu tür çeklerin geçerli olduğu sonucuna varılacaktır. Zira Çek Kanununun 2/9. maddesi uygulanacaktır. Hükümet gerekçesinde de “….. geçersiz kılmaz, çek hukuku açısından hiçbir hüküm doğurmaz. Ancak Gelir İdaresi başkanlığı vergi hukuku yönünden inceleme başlatabilir” denilmektedir. Çekler geçerli sayılsa da cezai sorumluluk söz konusudur (Md. 7/9). Bir aydan (TCK 49) bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
Hükümet gerekçesinde “çek hesabı sahibinin tacir olması şart olmadığı için, tüzel kişide bağlantılı olarak “unvan” ibaresi kullanılmamıştır” denilmiştir. Tacir olmayan tüzel kişilere – Vakıf, dernek – faaliyetleri ile ilgili “TACİR OLMAYAN ÇEK” karnesi verilecektir. Ancak bu tüzel kişilerin ticari işletmeleri varsa, ticari işletmeleri ile ilgili faaliyetlerinde tacir sayılırlar (TTK Md. 18) ve ticari işletmeleri ile ilgili faaliyetlerinde “TACİR ÇEKİ” kullanmak zorundadırlar.
2. maddenin 7. fıkrasında çek defterinin her bir yaprağına yazılacak hususlar tek tek sayılmıştır. Bunlar arasında yer alan çek hesabı sahibi gerçek ve tüzel kişinin ad ve soyadı TTK 692. maddedeki zorunlu unsurlar arasında yer almadığı; sadece çeki keşide eden kimsenin (keşidecinin) imzası yeterli kabul edildiği gibi; çek hesabı sahibinin vergi kimlik numarası da keza TTK ndaki zorunlu unsurlar arasında bulunmamaktadır. Çeklere tacir çeki, tacir olmayan kişi çeki veya hamiline ait çeklerle ilgili Çek Kanununun hükümlerinin uygulanmaması da (Md. 2/6) çekin geçerliliğini etkilemeyecektir. Ancak Merkez Bankası Tebliği doğrultusunda bastırılan çeklerde Çek Kanununun 2/7 ve 2/6. maddesinde öngörülen tüm hususlara esasen yer verilmiş bulunduğundan uygulamada bir sorun yaşanması söz konusu değildir. Aynı şekilde Bankaların;
sonucu verdikleri çek defterleri geçerli olduğu gibi;
çekin geçerliliğini etkilemeyecektir. Buna karşılık ceza hukuku açısından;
hapis veya adli para cezası ile cezalandırıldığı gibi, 2/2. maddeye göre gerekli belgeleri sağlamadan çek hesabı açan bankaya da idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.
Çek Kanununun 2/10. maddesine göre; “çek hesabı, ancak sahibinin veya yasal temsilcisinin yazılı talebi ya da mevduat veya katılım fonu zamanaşımı süresinin dolması üzerine kapatılabilir”. Tasarının 2/10. madde gerekçesinde de madde metni tekrarlanmaktadır. Mahkemenin verdiği çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının, yeni çek hesabı açma ile birlikte özellikle hesapta para bulunmaması halinde mevcut çek hesabının da kapatılması sonucunu vereceği ileri sürülebilirse de, Çek Kanununa göre sadece (Md. 5/6) hakkında çek yasağı kararı verilmiş olan “kişi adına yeni bir çek hesabı açılamaması” denildiğinden, 5/7. maddede de, bu kişinin düzenlemiş bulunduğu ve henüz karşılığı tahsil edilmemiş olan çekleri, düzenleme tarihleri, miktarları ve varsa lehtarları da gösterilmek suretiyle, muhatap bankaya liste halinde vermekle yükümlü olduğu göz önünde tutulduğunda, özellikle mevcut çek hesabında çeklerin karşılığı varsa veya karşılığın, çekin düzenleme tarihine göre hesap sahibi tarafından hesaba yatırılması halinde; çeklerin ödenebilmesi için hesabın kapatılmaması uygun olacaktır.
2/8. fıkrada “tüzel kişi adına çek düzenleyen kişinin adı ve soyadı düzenlenen çek üzerinde açıkça yazılır” denilmektedir. Tüzel kişiyi temsil eden kişiler değişebileceğinden; temsilcilerin ad ve soyadının (Md. 2/8) çek basılırken yazılması zorunlu değildir. Merkez bankası tebliğine göre (3/c) “tüzel kişi adına çek düzenleyen kişinin ad ve soyadının yazılmasına ve imzaya imkan verecek ibareler konulabilir”.
yazılabilir.
Çek Kanununa göre; “çek hesabı ancak sahibinin veya yasal temsilcisinin yazılı talebi …. üzerine kapatılabilir”. Yargı kararlarına göre teselsüllü hesaplarda hesap sahibi her işlemde kendisi adına asaleten, diğer hesap sahipleri adına vekaleten hareket etmekte olup, sözleşmede hesabı kapatma yetkisi verilmemiş ise, hesap müştereken başvuru halinde kapatılacaktır. Buna karşılık sözleşmede hesaptan para çekme yanı sıra her türlü işlem yetkisi de varsa her hesap sahibi tek başına hesabı kapatabilecektir.
Çek hamilinin talepte bulunması gerekir. Bu hususa Yasanın 3/4 fıkrasında açıkça değinilmiştir. Hükümet gerekçesinde de “Banka kısmen ya da tamamen karşılıksız olan bir çekte karşılıksız işlemini ancak hamilin talebi üzerine gerçekleştirecektir” denilmiştir. Karşılıksız işlemi Yasada (Md. 3/4) “çekin arka yüzüne tahsil için bankaya ibraz edildiği tarih, hesap durumu ve ibraz eden gerçek kişinin adı ve soyadı yazılma” şeklinde ifade edildiğinden, hamil çekin karşılıksız olduğunun yazılmasını istemez ise; Banka hiçbir işlem yapmadan çeki hamile iade edecektir. Hamil T. Ticaret Kanununa göre çekin arkasına sadece ibraz tarihinin yazılmasını da isteyebilecektir. Ancak çekin karşılıksız olduğu çekin arkasına yazılmadığı takdirde; hamilin – çekin ibrazı tarihinde hesapta karşılığının bulunmadığı belirlense dahi – çeke dayalı takibe geçmesi mümkün olmayacaktır.
Çekin Takas Bankası tarafından takasa ibraz edilmesi kural olarak çek hamili tarafından çekin tahsil cirosu ile Takas Bankasına tevdii ile olacak; takasta çek karşılıksız çıkarsa; takas bankası (TTK 730/6 atfıyla TTK 600) tahsil cirosu sonucu çekten doğan bütün hakları kullanabileceğinden karşılıksız işlemini hamil adına imzalayacaktır. Ancak Takas Bankasının bu konuda hamil tarafından yetkilendirilmesi – bir iç işlem olarak – gerekecektir. Çekin temlik cirosu – beyaz ciro - ile takas bankasına devri halinde ise banka bu defa kendi adına karşılıksız işlemini imzalayacaktır.
Yeni çek Yasasına göre; “karşılıksız işlemi” muhatap bankanın hamile kanunen ödemekle yükümlü olduğu miktarın dışında çek bedelinin karşılanamayan kısmıyla sınırlı olarak yapılır (Md 3/2). Ancak Bankanın keşideciye rucu edebilmesi için, çekin tamamen veya kısmen karşılıksız olduğunun çek üzerinden yer alması gerekir. Çekin arkasına karşılıksız yazılmasını talep etmeyen hamile, herhangi bir işlem yapılmadan çek iade edileceğinden bankadan yasal yükümlülüğünü yerine getirmesi de istenemeyecektir.
Çek Kanununa göre; “karşılıksız işlemi, muhatap bankanın hamile kanunen ödemekle yükümlü olduğu miktarın dışında, çek bedelinin karşılanamayan kısmıyla sınırlı olarak yapılır”. Bankanın yükümlü olduğu miktar düşüldükten sonra – karşılıksız miktarı kalırsa – sadece bu miktarın yazılması kanuna aykırılık oluşturmayacaktır. Ancak; banka yasal yükümlülüğünü yerine getirir ise; keşideciye rucu açısından, ödediğini belirlemek için çekin arkasına Banka tarafından ödenen miktar da yazılacak ve çek hamili tarafından da imzalanacaktır. Buna karşılık çek örneğin 600 TL veya altında bir miktar için keşide edilmiş ise ve hesapta para yoksa bu çek karşılıksız olmadığından, banka yasal yükümlülüğünü yerine getirecek ve çeki hamile imzalatarak aslını muhafaza edecektir.
Çek kanunu tasarısında (Md. 3/3) “muhatap banka, ibraz eden düzenleyici dışındaki hamile talep ettiği takdirde” yasal ödeme yükümlülüğünün yerine getirileceğini öngörmüş iken Meclis Adalet Alt Komisyonunda “….. bankanın yükümlü olduğu miktarı, talep olmadan da hamile ödemesi veya ödemeyi teklif etmesi gerektiği düşüncesi ile “ talep ettiği takdirde” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır” denmiş ve Çek Kanununda bu ibareye yer verilmemiştir. Çek Kanunu Tasarısında yer almayan; daha sonra ilave edilen (Md. 7/5) “…. Bankanın kanunun ödemekle yükümlü olduğu miktarı hamile ödemeyen banka görevlisi, şikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü nedeniyle hamilin ödeme talebi olmasa da; Banka görevlisinin kendiliğinden ödemede bulunmaması yada ödemeyi teklif ettiğini ispat edememesi halinde cezalandırılıp cezalandırılamayacağı büyük önem kazanmıştır. Belirtmek gerekir ki; bir alacak kanundan doğsa bile; ancak alacaklının talep etmesi halinde ödenir. Talep edilmeden bir alacağın ödenmesi ancak; kanunda bu konuda açık bir düzenleme olması; alt komisyondaki gerekçenin Yasa hükmü haline getirilmesi halinde söz konusu olacaktır. Burada da “talep ettiği takdirde” ibaresinin Alt Komisyon tarafından Tasarıdan çıkarılması ve Alt Komisyonun gerekçesi ile ilgili olarak, kanunda “banka talep edilmeden de ödeme zorundadır” şeklinde bir ibarenin Yasada yer almaması nedeniyle, bankayı kendiliğinden ödeme yükümlülüğü altına sokmaz; kaldı ki 3/5. maddede de “…. Hamilin …. Bankanın ödemekle yükümlü olduğu tutarın ödenmesini talep etmesi halinde” denilmektedir. Ancak konu Yargıda çözülünceye kadar, banka görevlisinin yasal yükümlülüğünü ödeme konusunda hamile teklifte bulunması, ceza hükmü içeren 7/5. madde açısından tedbirli bir davranış olacaktır.
Çek Kanununa göre; iki farklı uygulama söz konusudur.
Kısmi ödemenin – bankanın yükümlü olduğu miktar dahil – ödenmesinin hamil tarafından kabul edilmemesi halinde de çekin aslı hamile verilir, fotokopisi bankada kalır (Md. 3/5). Ancak ödenmeyen kısmi karşılık, hamilin bankaya karşı bir alacağını oluşturduğundan, çek hesabından çıkarılarak hamil lehine bloke bir hesaba alınması uygun olur. Çekin kısmi karşılığı varsa; hamilin sadece bankanın yükümlülüğünü talep etmesi ve çekin aslının da kendisine verilmesini istemesi Çek Kanununa aykırıdır.
Çek Kanununa göre (Md.3/3); “muhatap banka ibraz eden düzenleyici dışındaki hamile süresinde ibraz edilen her çek yaprağı için belli bir miktarı içeren bir yasal ödeme yükümlülüğü altındadır”. Keza; karşılıksız çeki hamil, ibrazdan sonra bir üçüncü kişiye ciro etse; TTK 705. maddeye göre bu ciro alacağın temliki hükmünde sayılır ise de; bu cironun ve temlik hükmünde sayılmasının hamilin Yasadan ötürü bankaya karşı olan alacağı ile bir ilgisi yoktur. Eski çeklere 3167 sayılı Yasa uygulanacak olup; bu Yasada da (Md. 10) süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması halinde denildiğinden bankanın yasal ödeme yükümlülüğü sadece çeki ibraz eden hamile karşıdır. Çeki ibraz eden hamil cirodan sonra bankadan yasal yükümlülüğünü yerine getirmesini isterse çekin aslını da bankaya ibraz edecek ve banka keşideciye rucu imkanı bulacaktır.
3/7. maddeye göre bu durumda Banka her geçen gün için binde üç gecikme cezası öder. Hamil Bankadan ayrıca 3095 sayılı Yasaya göre gecikme faizi talep edemeyecektir. 3/7. madde de açıkça belirtilmese de hesapta karşılık bulunmasına rağmen haklı nedenlerle ödemede gecikme halinde – örneğin hesapta karşılığın bulunmasına rağmen – haciz, rehin, intifa hakkı – gibi kısıtlamalar varsa; Banka ödemede gecikme nedeniyle sorumlu tutulamayacaktır. Buna karşılık hesapta kısıtlamalar olsa dahi ibraz edilen çek nedeniyle karşılığın yeterli olmaması halinde bankanın ödeme yükümlülüğü doğacak (Md. 5/3-b); banka çek hesabındaki kısıtlamaları sadece hesapta bulunan kısmi karşılık için ileri sürebilecek, karşılıksız kalan kısım ile ilgili yasal yükümlülüğünü yerine getirmediği her gün için binde üç gecikme faizi ödeyecektir. Çek Kanununun 7/5. maddesine göre ise karşılığı ve yasal yükümlülüğü ödemede geciken banka görevlisi şikayet üzerine bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
Çek Kanununun 3/8 maddesi Adalet Alt Komisyonunda önerilmiş ve Adalet Komisyonu tarafından benimsenerek yasalaşmıştır.
3/8. maddesine göre “ileri düzenleme tarihli çeklerle ilgili olarak hukuki takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır” 6. maddede ise “karşılıksız kalan çek bedeli üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihinden işleyecek temerrüt faizinin ödenmesi hükme bağlanmaktadır”. 3/8. maddede hukuki sorumluluktan değil, hukuki takipten – icra takibi, dava – söz edilmektedir. 8. fıkraya göre üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce çek geçerli olarak ibraz edilebildiğine ve karşılığı kısmen ya da tamamen varsa ödeme yapıldığına göre; çekin karşılıksız çıkması halinde temerrüt faizinin başlayacağı, ancak takibin çekin keşide tarihinden sonra ibraz süresi içinde ibrazı ile mümkün olduğu ileri sürülebilecektir. Buna karşılık Çek Kanununun 6. maddesinde karşılıksız kalan çek bedelini üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihinden itibaren işleyecek ….. temerrüt faizi ile ödeyen kişinin cezalandırılmayacağı da hükme bağlanmaktadır. 6. maddede – ve 5/1. maddede – yer alan çekin üzerinde bulunan düzenleme tarihi nin ne anlama geldiği tartışılacaktır. Çek üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre ibraz süresinin keşide tarihinden itibaren başlayacağı Tasarının gerekçesinden anlaşılmaktadır. Çek Kanununun ilgili maddelerinin karşılıksız çek nedeniyle cezalandırma (Md. 5) ve etkin pişmanlık halinde cezanın ortadan kalkması (Md. 6) ile ilgili olduğu göz önünde tutulduğunda; temerrüt faizinin karşılıksız çekin ilk ibrazından itibaren işleyeceği ileri sürülebilecektir. Bu konuda nihai kararı yargı verecektir. Ancak 3/8. maddenin hukuki takiple sınırlı yorumlanacağının kabulü halinde temerrüt faizinin ilk ibraz tarihinden itibaren işleyeceği göz önünde tutularak bankanın talep üzerine karşılıksız çekin ilk ibrazını da çek üzerine işlemesi tedbirli bir davranış olacak; aksi takdirde banka görevlisinin 7/4. maddeye göre cezalandırılması riskli ortaya çıkacaktır.
İhtiyati haczin icra takibi sayılmaması koşulu ile 3/8. maddenin, sadece karşılıksız çekin hukuki takip açısından – icra takibi ve dava açılması – keşide tarihinden itibaren ibrazını öngördüğü; buna karşılık keşide tarihinden önce de geçerli olarak ibraz edilen bir çekin karşılıksız ise, bunun yazılmasının gerektiği kabul edildiği takdirde; karşılıksız yazılma ile birlikte çek hamilinin alacağının muaccel olacağı, ancak 3/8. maddedeki şartların oluşması ile birlikte hukuki takibin başlayacağı ileri sürülebilecektir. Bu görüş ve karşılıksız çek hamilinin ihtiyati haciz talebi mahkemece kabul edilse dahi, 7 gün içinde hukuki takibe geçilememesi halinde, ihtiyati haciz kendiliğinden geçersiz olacağı için ihtiyati haciz kararı yarar sağlamayabilecektir.
Hükümet Tasarısının 4. maddesinin 2. fıkrası ile ilgili gerekçelerde “tasarıda güdülen bir amaçta, tacir sıfatını haiz tüzel kişinin taraf olduğu ticari ilişkilerde, bu tüzel kişinin borcuna karşılık olarak, organlarında görev yapan veya temsilci sıfatını taşıyan ya da herhangi bir gerçek kişi adına açılmış çek hesabı ile ilişkilendirilmiş çek düzenlemesinin önüne geçmektir. İkinci fıkra bu amacın gerçekleşmesini sağlamaya yönelik olarak bankalar bakımından bir bildirim yükümlülüğü ihdas etmektedir” denildikten sonra buna göre 4/2. fıkradaki şartların oluşması halinde gerçek kişiler adına açılmış olan çek hesapların tacir tüzel kişiye ait çek hesapları olarak kabul edileceği, “bu itibarla söz konusu ilişkinin varlığına yönelik emarelerin tespit edilmesi halinde mevcut delilleri ile birlikte durumu hesabın bulunduğu banka şubesinin Gelir İdaresi Başkanlığına bildirmesi” öngörülmektedir. Hükümet Tasarısının amacının; tacir tüzel kişilerin vergi kaybına yol açma sonucunu verecek muvazaalı biçimde gerçek kişiler adına çek hesabı açmalarını veya açtırmalarını önlemek; bu tür emarelerin bulunması halinde durumu Gelir İdaresi Başkanlığına bildirme olduğu görülmektedir. 4/2. fıkra hukuka tamamen aykırı ve uygulamada tam bir kargaşaya yol açacak bir düzenleme getirdiği gibi, bankaların maruz kalacakları davalar yanı sıra Çek Kanununun 7. maddesinin “karşılıksız işlemi” yapılması yükümlülüğünü öngören 4. fıkrasına, karşılığın hesapta bulunması ya da bankanın yasal yükümlülüğünün doğması halinde bankanın ödeme yükümlülüğüne aykırılık halinde şikayet üzerine banka görevlilerinin bir yıla kadar hapis cezasına çarptırılmaları riski de taşımaktadır. 4/2. maddede yer alan tüzel kişinin veya ortaklarının etkisi altında olma çok sübjektif bir kavram olduğu gibi; bu fıkradaki “gerçek kişi adına açılmış olan çek hesabı tacir tüzel kişi adına açılmış sayılır” ibaresi uygulamada pek çok soruna yol açacak, Bankaların, tacir tüzel kişilere ait sayılan gerçek kişileri adına açılmış hesapları – emareleri – nasıl belirleyeceği; bu gerçek kişi çek hesaplarının açıldıkları tarihten itibaren mi tacir tüzel kişiye ait sayılacağı; gerçek kişiler tarafından bu hesaplara daha önce çekilmiş olan çeklerin – bu çekler ileri tarihli de olabilir – ödenip ödenmeyeceği; ödenmeyecek ise “karşılıksız” yazılıp yazılmayacağı, bu çek hesapları üzerinde tacir tüzel kişinin tasarrufta bulunup bulunmayacağı – hesaptan para çekme, çek defteri talep etme – “gerçek kişiye ait çek hesabının tacir tüzel kişiye ait sayılacağı” hususunun kesin bir karine oluşturup oluşturmayacağı hususları Yargıda çözümleninceye kadar Bankaların bu hesaplardan – özellikle Gelir İdaresi Başkanlığına bildirdikten sonra – ne adına hesap açtıkları gerçek kişiye; ne de çek hamiline veya adına hesap açılmış sayılan tacir tüzel kişiye ödemede bulunmamaları; hesapta para varsa mahkemeden tevdi mahalli talep etmeleri gerekebilecektir. Hükümet gerekçesine uygun Yasa hükmü, bu emarelerin bulunması halinde Gelir İdaresi başkanlığını bilgilendirmekten ibaret olmalıydı. Zira o takdirde Gelir İdaresi Başkanlığı vergi kaybı bulunup bulunmadığını araştıracak ve Yasa Koyucunun amacı gerçekleşecektir.
Çek Kanununda Bankaların bu tür bir çekin düzenlendiğini tespit etmeleri halinde ihbar yükümlülüğü bulunduğundan, çek hamili çekin işlem görmeden iadesini istese bile; Bankanın çeki iade etmeyerek Savcılığa ve Gelir İdaresi Başkanlığına ihbar etmesi gerekecektir.
Bu ibare T. Ticaret kanunu açısından değerlendirildiğinde (TTK 707/2 ve 708) çekin tedavülde çıktığı tarihten itibaren çekteki keşide gününe göre hesaplanacak ibraz süresi sonuna kadar çek ibrazı “üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre süresi içinde ibraz edilen çek” sayılacaktır. Yeni Çek Kanunu gerekçesinde de T. Ticaret Kanununun çeke ait hükümlerinde bir değişiklik yapılmadığı ifade edilmektedir. Ancak Çek Kanunu Tasarısının 5. maddesinin 1. fıkrası ile ilgili gerekçede “Türk Ticaret kanununa göre ileri tarihli çek üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce de tahsil amacıyla bankaya ibraz edilebilir. …. Ancak bu tarihten önce ibraz edilen çekin kısmen veya tamamı karşılıksız çıkması ceza sorumluluğunu gerektirmeyecektir” denilmek suretiyle ceza sorumluluğu ile ilgili olarak 5/1. maddedeki sürenin çekin keşide tarihinde başlayacağı belirtilmiştir. Bu ibarenin en azından cezai sorumluluk açısından “üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden itibaren süresi içinde ibraz edilen çek” olarak anlaşılması gerekecektir.
Yeni TCK’na göre (Md. 20/2) “tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır”. Bu nedenle, tüzel kişiler adına, tüzel kişilerin çek hesabından karşılıksız çek keşidesi halinde; hesap sahibi tüzel kişi değil, fakat çekle ilgili olarak karşılıksız işlemine sebebiyet veren – hesapta para bulundurmayan – tüzel kişinin yetkili gerçek kişileri (Md. 5/1) cezalandırılmıştır. Buna karşılık tüzel kişilere genel olarak Kabahatler Kanununa göre idari para cezası verilebilir. Bankalar hakkında da eski Yasadan farklı olarak Çek Kanununda adli para cezası öngörülmemekte; fakat 7/10. fıkrada idari para cezasına yer verilmektedir.
Tasarının 5. maddesinin gerekçesinde bu soruya gerekir şeklinde cevap verilmekte ayrıca “…. Söz konusu suç objektif (kusursuz) sorumluluğu gerektiren bir suç olarak değil, en azından taksire dayalı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla kişinin elinde olmayan sebeplerle ortaya çıkan zorunluluk hali dolayısıyla, örneğin doğal afet, savaş, kaza geçirmesi gibi bir sebeple çekin ilgili hesapta zamanında bulundurulmamış olması halinde ceza sorumluluğu olmayacaktır” denilmektedir. Gerekçeye katılmak mümkün değildir. Karşılıksız çek suçunun işlenebilmesi ancak kast veya olası kast halinde mümkündür. Kast, “suçun konusu tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir”, “kişinin suçun konusu tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiilin işlenmesi halinde olası kast vardır” (TCK Md. 20). Buna karşılık yeni Türk Ceza Kanununa göre bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Zira; “taksirle işlenen fiiller, kanunen açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılır” (TCK Md. 22).
Kanun tasarısında sadece, çek hesabı sahibi gerçek kişinin çek düzenlemek üzere bir başkasını tayin edemeyeceği belirtilmiş olup; buna rağmen yetki verilmiş ise temsilci tarafından çekilen çekin geçerli olup olmadığı üzerinde durulmamış, Tasarıda da 5/3. madde gerekçesi olarak fıkranın tekrarı ile yetinilmiştir. Tasarı yasalaşır iken mecliste verilen bir önerge ile 5/3. fıkraya “gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi halinde, bu çekten dolayı hukuki ve cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir” cümlesi ilave edilmiştir. 5/3. maddenin lafzı dikkate alındığında hesap sahibi gerçek kişi tarafından verilen vekaletin, dolayısıyla vekil tarafından çekilen çekin de geçersiz olup olmadığı, çek hesabı gerçek kişi hakkında ayrıca cezai yaptırım öngörülmesinin de bu çeklerin geçersizliğinin delili sayılıp sayılmayacağı tartışılabilecektir. Kanımızca çekin niteliğinin, çek lehtarının ve çek hamillerinin korunmasının ancak tedavüldeki bu tür çeklerin geçerli sayılması ile mümkün olacağı; ne Yasanın gerekçesinde, ne de 5/3. fıkrada bu çeklerin geçersiz olduğuna değinilmediği; vekâlet veren gerçek kişi hesap sahibinin cezalandırılmasının amacının çekin geçersizliğini değil, fakat hesap sahibinin vekâlet vermesinden caydırılması olduğu, hukuki ve cezai sorumluluğun ise ancak geçerli bir çekin varlığı halinde ortaya çıkacağı sonucuna varılacaktır. Çek geçerli olduğu içindir ki karşılığı varsa yapılan ödeme nedeniyle hesap sahibi gerçek kişiye hukuken rucu mümkün olduğu gibi, çekin karşılıksız çıkması halinde de vekâlet veren hesap sahibi gerçek kişi 5/1 maddeye göre, çekin karşılığını hesapta bulundurmadığından sorumlu olacak, hakkında adli para cezası ve çek yasağı uygulanacaktır. Bu konuda nihai kararı Yargı verecek ise de banka görevlisinin çeki geçersiz sayarak çekin karşılığını veya bankanın yasal yükümlülüğünü ödemeyi (Md. 7/5) veya “karşılıksız” şerhi düşmeyi reddetmesi (Md. 7/4) halinde – yargı kararları ile çekin geçerli sayılması halinde – görevli hakkında bir yıla kadar hapis cezası riski ortaya çıkacaktır. Belirtmek gerekir ki, yargı kararları ile bu tür çekler geçersiz sayılsa dahi, banka keşidecinin bir havale talimatını yerine getirmiş olacağı için karşılığı olanı çeki ödediği zaman bankanın keşideciye rucu hakkı doğacaktır. Çek geçersiz ise; çekin arkasına “karşılıksız” şerhi düşülmesi Bankacılık Yasasının 73. maddesine göre de – hataen bu şerh düşüldüğü için – müşteri sırrının ihlali sayılmayacaktır.
Çek Kanununun 2/3. maddesi yasal temsilci tarafından çek hesabı açılabileceğini düzenlemektedir. Yasal temsilcinin; velayet veya vesayet altındaki kişi adına çek keşide edip edemeyeceği Medeni Kanun hükümlerine tabidir. MK 462/5 e göre vasinin vesayet altındaki kişi adına kambiyo taahhüdü altına girmesi için vesayet makamının; (Md. 397/2) izni gereklidir. MK 342/3. maddeye göre ise “vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline tabi hususlar velayetteki temsilde de uygulanır”.
TTK 590. maddesi “temsile salahiyetli olmadığı halde bir şahsın temsilcisi sıfatı” ile çek keşide edene uygulanacak; Çek Kanununa göre hesap sahibi gerçek kişinin vekâleti ile bir başka kişinin çektiği çekin geçerli olduğunun kabulü halinde, bu vekâlet de geçerli olacağından TTK 590. madde uygulanmayacaktır. Aynı maddenin “salahiyetini aşan temsilci için dahi hüküm böyledir” hükmü ise geçerliliğini koruyacaktır.
Hükümet gerekçesinde belirtildiği gibi, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı mahkeme tarafından – soruşturma evresinde C. Savcısının talebi üzerine sulh ceza hakimi tarafından, kovuşturma evresinde ise resen mahkeme tarafından – “gerek koruma tedbiri ve gerekse güvenlik tedbiri olarak” verilir. Adli para cezası sadece belli gerçek kişiler hakkında (Md. 5/1) verilebildiği halde; koruma ve güvenlik tedbiri daha geniş kapsamlı olarak gerek gerçek kişiler ve gerekse tüzel kişiler hakkında verilebilmektedir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı;
hakkında uygulanır (Md. 5/4). Tasarının gerekçesine göre bu yasak karşılıksız çıkan her çekle ilgili olarak ayrı ayrı uygulanır. Buna karşılık;
Tasarının ilgili madde gerekçesinde ….. karşılıksız çıkan her çekle irtibatlı olarak ilgililer hakkında … ayrı ayrı çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilecektir” denilmektedir. Bu durumda; mahkeme her çekle ilgili olarak ayrı ayrı çek yasağına karar verecek; son çek yasağı kaldırılıncaya kadar bu yasak devam edecektir.
3167 sayılı Çek Yasasında (Md. 6/3) mahkeme ayrıca işlenen suçun niteliğine göre bir yıl ila beş yıl arasında belirleyeceği bir süre için çek hesabı açılmasının yasaklanmasına karar verirken, Yeni Çek Kanununda bir süre öngörülmemiş, buna karşılık 6/3. maddede;
hükmü veren mahkemeden çek yasağının kaldırılmasını isteyebileceği kabul edilmiştir. Keza kişi 6. maddeye göre etkin pişmanlık gösterir ve çekin karşılıksız miktarını gecikme faizi de birlikte öderse savcılıkça ya da mahkemece verilecek karar ile ya da hamil şikayetten vazgeçerse keza mahkeme kararı ile çek yasaklılığı sona erecektir.
T.C. Merkez bankası tebliğinde (Md. 5) Mahkemenin çek yasağı kararı ile ilgili bildirimlerde diğer bilgilerin yanı sıra “e – kararın kesinleştiği tarih” in de bulunma şartı yer almaktadır. Bu durumda; temyiz edilen mahkeme kararının kesinleşmesi çok uzun bir süre alabilecek; bu süre içinde çek yasağı uygulanmayacaktır. Ancak bu düzenleme Çek Kanununa ve bir güvenlik tedbiri olan çek yasağının konuş amacına aykırıdır. Yasaya göre (Md. 5/8); “çek yasağı kararına ilişkin bilgiler UYAP aracılığı ile Bankalara duyurulmak üzere Merkez Bankasına iletilir”. Hakkında çek yasağı kararı verilen kişi de; çek yasağı kararının kendisine tebliği üzerine elindeki tüm çek yapraklarını bankalara iade etme yükümlülüğü altında olduğu gibi; bu kişiye yeni çek hesabı açılmayacaktır (Md. 5/6). Bu önlemler için mahkemenin güvenlik tedbiri kararının kesinleşmesini beklemek söz konusu olamaz. Çek Kanununda; çek yasağının konulması değil; fakat kaldırılması için bu yasağın kaldırılmasına ilişkin kararın kesinleşmesi aranmakta; kesinleşmeyi müteakip merkez Bankasına UYAP aracılığı ile bildirilmesi öngörülmektedir (Md. 6/3). Çek Kanunu Tasarısı ile ilgili gerekçede de “…. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına ilişkin bilgiler, kararın kesinleşmesi beklenmeden, T.C. Merkez bankasının ilgili birimine elektronik iletişim araçlarıyla bildirilecektir” denilmiştir. Buna karşılık aynı gerekçede çek yasağı kararının adli sicile – Adli Sicil Kanunu madde 4 fıkra 1 (c) bendinin 2 no su – kaydedileceği; ancak sicile kayıt için kararın kesinleşmesinin bekleneceği ifade edilmektedir.
7/1 maddesinin Hükümet gerekçesinde madde metni aynen tekrarlanmaktadır. Ancak birini fıkradaki “tacir olmayan kişinin çek defterini kullanma” ibaresinin başka kişilere ait çek defterlerini kapsayacağı gibi; bizzat gerçek kişi tacirin maliki olduğu bu tür çek defterlerini de kapsadığı sonucuna varılırsa 7/1 maddesi tacirin, tacir olmayan kişi çekine de uygulanacaktır.
Geçici 2. maddeye göre mahkemenin karar vermesi için başvurusu yeterli olmayıp maddedeki şartların gerçekleşmesi gerekir. Ancak 6. maddeye göre, şikayetçi hüküm kesinleştikten sonra dahi her zaman şikayetten vazgeçebileceğinden; şikayetçinin 6. maddeye göre başvurduğunun kabulü halinde mahkeme evrak üzerinden hükmün bütün sonuçları ile ortadan kaldırılmasına karar verecektir.
|