Hukukta Yöntem
2423
HUKUKTA YÖNTEM
Methodology in Law
Prof. Dr. Rona SEROZAN
Prolog ve laudatio
Aydın Zevkliler yalnız Ankara’da, İzmir’de, Diyarbakır’da,
İstanbul’da, Almanya’da ve İsviçre’de öğrencilerinin, okuyucularının
ve meslektaşlarının gönüllerini fethetmiş bir hoca olarak derin izler
bırakmakla kalmamıştır. Aydın hoca aynı zamanda tüm bilimsel
ürünlerinde yöntembilime özel ağırlık vermiş bir bilimci olarak da
sivrilmiştir. “Pratik Çalışma” kitaplarının onlarca sayfasını hukuki
problemlerin çözümü tekniğine özgülemiş olması kendisinin bu
konuya verdiği önemin en çarpıcı kanıtıdır. Tüm yapıtları da disip-
linli bir mantığın ve yöntembilimin temel ilkelerinin süzgecinden
geçmiş yapıtlardır. Bu olgu karşısında “Hoca”ya armağan ve ithaf
edilecek bir yazının “Hukukta Yöntem” başlığını taşıması da doğal
karşılanmalıdır.
Yöntemin anlamı ve önemi
Yöntembilim (metodoloji), bir iki ayrık dışında, ne orta öğre-
timde ne yüksek öğretimde okutulur; okutulsa bile, doğru dürüst
okutulmaz. Üstelik böyle bir dersin öğrencisine getirisi kuşkuyla
karşılanır. Dersin konusu da soyut, betisiz (nonfigüratif) bir konu
olarak itici bulunur. Dahası, yöntembilimin terminolojisi sanki başka
bir gezegende üretilmişçesine yadırganır. Birkaç örnek bu konuda
fikir verebilir: “Tasım, Leibniz yasası, saçmaya indirgeme, bağlam
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı
Emekli Öğretim Üyesi
Rona SEROZAN
2424
ilkesi, önermeler mantığı, Russell paradoksu, tautoloji, aksiyom,
sezgicilik, özdeşlik, çelişmezlik, üçüncü olasılığın olanaksızlığı,
kuantum mantığı”…
Metodos Grekçe bir sözcüktür; belirli bir hedefe ulaşmak için
izlenecek yol anlamına gelir. Kuşkusuz bu yolun planlı, programlı,
düzenli, sistemli, akılcı, tutarlı bir yol olması gerekir.
Ancak yöntemli bilgi edinen ve bilgi üreten kişidir ki uğraşı-
sında başarılı olabilmekte; yöntemsiz iş gören ise hedefsiz savrul-
makta, başarısızlığa uğramaktadır.
Yolculuğa ve maça çıkarken, giyinirken, çanta toplarken, yemek
hazırlarken, yemek yerken, yürürken, taşıt kullanırken, çalışırken
hep yöntemli davranmak zorunda kalırız.
Hele bilimsel bir etkinlik, bu arada hukuk bilimiyle ilgili bir
etkinlik yöntemsiz hiç mi hiç kotarılamaz.
Hukukta yöntem hukuksal yargıların tutarlı, adaletli ve hukuk-
sal güvenliğe uygun olmasının güvencesidir. Bu açıdan hukuksal
yargı üretiminde vazgeçilmez sağlama ve denetleme aracıdır.
Bilimsel uğraş açısından yöntemin bir de şu önemi vardır: Her
bilimsel konuda her görüş ayrılığı son aşamada izlenen yöntemdeki
farklılığa dayanır. Bu nedenle, belirli bir görüşün köklü biçimde
benimsenmesi, sağlıklı biçimde eleştirilmesi ve değerlendirilmesi
aynı zamanda o görüş sahibinin yöntemini de ele almak zorundadır.
Yoksa benimseme, eleştirme ve değerlendirme güdük kalır.
Yöntem ile mantık arasındaki ilişki
Yöntemin akılcı ve tutarlı düşünmenin yolu diye özetlenebi-
lecek kısa tanıtımından da anlaşılabileceği gibi, yöntem ile mantık
pekala eşanlamda kullanılabilir. Ne de olsa mantık da aynen yöntem
gibi, doğru düşünmenin kurallarını saptar.
Yalnız şu noktaya dikkat edilmelidir: Gözlem ve deney (ki
normatif ve dogmatik hukuk biliminde zaten yeri yoktur) birer
yöntemdir ama mantık kavramının çerçevesine girmez. İşte bu
noktada yöntemle mantık ayrışır.
Hukukta Yöntem
2425
Yöntem ile hukuk bilimi arasındaki ilişki
Bilim doğanın ve toplumun nesnel gerçekliğinin ve bu gerçek-
liğin insan bilincine yansıyışının yasalarını yöntemli bir biçimde
araştırıp ortaya koyan etkinliktir.
Bilimin bu tanımından da anlaşılabileceği gibi, bilimle yöntem
birbirinden ayrı düşünülemez. Bilimi bilim yapan öğe onun yönte-
minin bilimselliğidir.
Bilimsel etkinlik söz konusu olunca, onun yöntemi mutlaka
bilimsel olmak zorundadır. Yöntembilime uymayan çalışma bilimsel
çalışma sayılamaz.
Nitekim, ilginç bir olgudur, bilimselliğinden kuşku duyulan
normatif, dogmatik hukuku bilimsel kılan da en başta normatif,
dogmatik hukukun izlediği yöntemin bilimselliğidir. Bu noktayı
ileride özel bir başlık altında ele alacağız.
Genel olarak bilimde yöntem bilgi edinmenin ve bilgi üretme-
nin, bu bilgileri sistematik bir disiplin içinde derleyip toplamanın,
doğru düşünmenin, planlı, mantıklı akıl yürütmenin ve tutarlı
sonuçlar çıkarmanın yolu yordamıdır.
Özel olarak hukuk bilimi açısından yöntem ise, akılcı, sorgula-
nabilir, denetlenebilir ve aynı zamanda adaletli çözümler üretmenin
mantıksal yolunu, hukuksal akıl yürütmenin (argümantasyonun)
teknik enstrümanlarını gösteren bilimdir.
Bazı yabancı dillerdeki bazı karşılıklar bu bakımdan anlamlıdır:
Juristische Logik,
Logique juridique, legal reasoning…
Hukukta yöntembilimin özelliği hukuk biliminin özelliğinde,
onun adalet değeri odaklı bir normatif bilim oluşturmasında gün
ışığına çıkar. Şöyle ki normatif bir bilim olarak hukukta pozitif
bilimlerde rastlanan deney ve gözlem yollarına ve neden - sonuç
(causalite) mantığına yer verilmez; buna karşılık, pozitif bilimlerde
pek rastlanmayan varsayımlara, ilksavlara ve amaçsallığa (finaliteye)
yer verilir.
Rona SEROZAN
2426
Yalnız şu olgu gözden kaçırılmamalıdır: Değişik hukuk uğraş-
larında değişik yöntemler izlenir. Bu saptamayı açalım: Dogmatik ve
normatif hukukçuluk
a) uyuşmazlık önleyici (kautelar) hukukçuluk bağlamında yasa
ve sözleşme hazırlar ve böylece uyuşmazlıkları baştan önler veya b)
hüküm (decision) hukukçuluğu bağlamında çıkmış uyuşmazlık
konusunda rapor (mütalaa, Gutachten) ve karar (hüküm, Urteil)
verir.
Yasa ve sözleşme hazırlayan uyuşmazlık önleyici hukukçu
kural koyarken genelde tüme varım (endüksiyon) yolunu izler;
tikelden ve özelden yola çıkarak genel kuralı türetir. Örneğin, o,
kişiler sıkça borca aykırılık etmişlerse, borca aykırılığı yaptırıma
bağlayan soyut ve genel bir kural üretir.
Rapor ve hüküm (decision) hukukçusuna gelince: O, hukuk
kuralını uygularken, genelde tümden gelim (dedüksiyon) yolunu
izler; soyuttan somuta, genelden özele ve tikele iner. Örneğin, o,
genel ve soyut kurala göre borca aykırılık eden tazminat ödemeliyse,
somut olayda borca aykırılık etmiş olan kişi de tazminat ödemelidir
yargısına (vargısına) ulaşır.
Sırası gelmişken mütalaa (rapor) stiliyle hüküm stili arasındaki fark-
lara da kısaca değinelim.
Mütalaada önce somut uyuşmazlık olayının hukuken önemli olguları
saptanır. İkinci aşamada somut olaydaki soru(n) ortaya konur; daha sonra
olası talep temelleri (hukuksal gerekleriyle) denetlenir.
Son aşamada da vargıya (yargıya) varılır. Demek ki mütalaa yazı-
mında dört duraktan geçilir:
1) Uyuşmazlığın saptanması. 2) Çözüm bekleyen hukuksal sorunun
belirlenmesi. 3) Norm (talep temeli) arayışı ve denetimi. 4) Altlama / Sonuç
(Yargı).
Mütalaa, yazarının kişisel görüşünü yansıtır. Onun yazımında kesin
ifade (endikatif) kipi kullanılmaz; dilek (olasılık) kipi kullanılır. Örnek: “A
istihkak davası açma hakkına sahip olabilir. Ama bunun için malik sayılması
gerekir. A’nın malik olmuş sayılabilmesi de onun malı eline geçirmiş olması
koşuluna bağlıdır. Eğer A eşyanın zilyetliğini elde edebilmişse malik olmuş
Hukukta Yöntem
2427
demektir. Sonuç olarak, görüşümüze göre, A B’ye karşı ayni güçte iade
(istihkak) talebini ileri sürebilmelidir.”
Hüküm stili değişiktir. Önce sonuç (hüküm) saptanır. Hükümde
yargıcın kişisel görüşüne yer yoktur. Kesin bir söylemle (endikatif kiple)
şöyle denir: “A’nın B’ye karşı istihkak talebi vardır. Çünkü A eşyaya malik
olmuştur.”
Mütalaada “buna bağlı olarak”, “sonuç olarak” gibi bağlaçlar yer
alırken, hükümde (gerekçede) “çünkü”, “öyleyse” gibi bağlaçlar yer alır.
Hukukçuluğun değişik bir uğraş alanı daha vardır. O da
deskriptif, ampirik ve pozitif nitelikte hukuk tarihi, hukuk
antropolojisi, hukuk sosyolojisi, adli tıp ve karşılaştırmalı hukuk
alanlarındaki uğraştır. Bu alanlarda hukuk bilimcisi klasik, beylik
bilimsel yöntemlerle çalışır; sınanabilir olgulara, somut verilere,
gözlemlere, deneylere ve nedensellik mantığına dayanır. Yoksa nor-
matif ve dogmatik hukuk bilimindeki gibi varsayımlarla, ilksavlarla
(postulat’larla), belitlerle (aksiyomlarla) iş görmez; amaçsallığa
(finaliteye) dayanmaz.
Aslında normatif hukuk dallarında çalışan her hukukçunun
kendi uzmanlık alanında izlediği yöntemler de farklı olur. Sözgelişi,
ceza ve idare (bu arada vergi) hukukunda yurttaş zararına örnek-
seme (kıyas, analoji) yöntemine başvurulamaz. Ceza Muhakemesi
Hukukunda “kuşkudan sanık yararlanır” (in dubio pro reo) ilkesi
işler. Anayasa hukukunda da “kuşkulu durumda özgürlükten yana”
(in dubio pro libertate) yorum ilkesi geçerli sayılır. İş hukukuna
gelince; bu hukuk dalında da “işçi yararına yorum ilkesi” yürür.
Değişik bilimlerde değişik yöntemler
Hukukçuluğun değişik alanlarında değişik yöntemlerin uygu-
lanmasından söz açılmışken, değişik bilimlerde uygulanan değişik
yöntemlere de değinmek yerinde olur.
Pozitif bilimler, yani doğa bilimleri ve sosyal bilimler, “mevcut
olana” (olguya) ve nedenselliğe (causalite’ye), gözleme ve deneye
dayanır. Doğa bilimden tipik örnek: Su yüz derecelik ısıda kaynar.
Rona SEROZAN
2428
Sosyal bilimden tipik örnek: Sanayileşme köyden kente göçü
tetikler. İşte hukuk tarihi, antropolojisi, sosyolojisi, adli tıp ve
karşılaştırmalı hukuk gibi pozitif hukuk bilimleri hep böylesi
olgulara, nedenselliklere, gözlemlere ve deneylere dayanır.
Buna karşılık, normatif bilimler ve bu arada normatif hukuk
“olması gerekene” ilişkin “değer yargılarına”, nedensellik yerine de
erekselliğe (amaçsallığa, finalite’ye) dayanır; kurgularla, postulalarla,
varsayımlarla, ilksavlarla, belitlerle çalışır.
Örnek: Hukukta “başkasına zarar veren tazminat öder” den-
mez de “ödemelidir” denir.
Dahası, hiç ayrımsız herkesin iradesinin özgür olduğu ve
herkesin eşit olduğu varsayımı benimsenir.
Hukukun bilimselliğini yönteminin bilimselliğine borçlu oluşu
Gerçi hukuk kurallarıyla ve bu kuralların uygulanmasıyla
uğraşan hukukçunun yaptığı iş doğa bilimleri ve sosyal bilimler gibi
pozitif bilimlerle uğraşan klasik bilimcinin yaptığı işe benzemez. O,
pozitif bilimci gibi deskriptif (tasvir edici), ampirik (görgücü,
gözlemci, deneyci) ve pozitif (olgucu) bir bilgi üretiminde bulunmaz;
gerçekliği gözle görülebilen ve sınanabilen olgularla, deneylerle,
nesnel yasalarla uğraşmaz. O, bir matematikçi gibi deney ve gözlem
ötesi belitlerle de, yani pi sayısı gibi aksiyomlarla da pek iş görmez;
doğruluğu değil de ancak tutarlılığı ve haklılığı tartışılabilecek olan
kurallarla (normlarla) ve değer yargılarıyla iş görür.
Hukuk uğraşısının pozitif bilimsel uğraşlardan ayırt edici
belirgin özelliği, onun buyrukları ve yasakları ile “preskriptif” (kural
koyucu), olması gerekeni amaçlamasıyla “normatif” (düzgüsel) ve
deney dışı değer yargılarına dayanmasıyla “dogmatik” (inaksal) bir
uğraş olmasıdır; tersinden anlatmak gerekirse, deskriptif, ampirik ve
pozitif bir bilimsel uğraş olmamasıdır.
Hukuki bir problemin tartışılmaz tek bir çözümü olmaz; tümü
de tartışmalı birden çok çözümü olur. Bu çözümlerin bilimsel kanıtı
da olmaz; olsa olsa, “gerekçesi” olur. Bu gerekçe de yasaya, adalete
Hukukta Yöntem
2429
ve maslahata uygunluk gibi takdire ve tartışmaya alabildiğine açık
değer yargılarından oluşur.
Görülüyor ki hukukun konusunun gerçek ve dar anlamda
klasik bilimin konusu sayılamayacağı savında gerçek payı vardır.
Yalnız şu olgu da gözden kaçırılmamalıdır. Hukukçunun uğraş
alanı ve konusu klasik bilimin ölçütlerine uymasa bile, onun çalışma
yöntemi bilimselliğin ölçütlerine yüzde yüz uyar. Hukukçu bilimsel
araştırma yöntemiyle, analitik, sentetik, sistematik ve diyalektik akıl
yürütmesiyle, örnekseme, soyutlama, genelleme, ayrıştırma, tümden
gelim ve tüme varım mantıksal teknikleriyle düpedüz bilimsel bir iş
görür.
Gerçekten de hukukçu hukuk kurallarını yöntembilimin mantık
kurallarına uyarak rasyonel tarzda yorumlayıp uyguladığı ölçüde
baştan aşağı bilimsel bir etkinlikte bulunur.
Öte yandan, dogmatik hukukçunun başlıca uğraşısını oluşturan
“hukuk kurallarını sistematik biçimde ilkelere bağlama etkinliği” de
bilimsel üretimin esaslarına yüzde yüz uyar. Hukuk öğretisi
karşılaştırır, birleştirir, sınıflandırır, ilkeleştirir, sistematikleştirir,
sistemleştirir.
Hukuku bilimsel bir uğraş düzeyine çıkaran zihinsel etkinliğin
bir bileşeni de budur işte.
Hukukçu bir sanatçı ve edebiyatçı gibi artistik ve fantastik
imgelerle çalışmaz; masal yazmaz ve fantezi yapmaz. O, mantıksal
kavramlarla ve önermelerle iş görür; analitik, sentetik, sistematik ve
diyalektik yöntemle akıl yürüterek, bu arada soyutlama ve karşılaş-
tırma mantığını işleterek, tutarlı çıkarımlar yapar; gerekçeli yargılar
üretir; hukuk kurallarını ve kavramlarını belirli bir sistem bağla-
mında derleyip toparlar.
Şunu da eklemeli: Hukukun bilimselliği yalnız yönteminin
bilimselliğinde yatmaz. Hukukun bilimsel bir uğraş olduğu şuradan
da belli olur: Hukuki yargılara damgasını vuran adalet ve yerindelik
gibi değer yargıları da aslında akla, sağduyuya, evrensel insan
haklarına, genelgeçer demokrasi ölçütlerine, eşitlik ilkesine ve genel
görüş birliğine (consensus’a) dayanan düşünsel, akılcı, inandırıcı
Rona SEROZAN
2430
yargılardır. Bu yargılar hiç de öznel duygulara, sezgilere, inançlara,
rastgele (Karakuşi-) kararlara dayanmaz.
Değer yargıları gelişigüzel gökyüzünde aranmaz; bunlar
bilinçli olarak yeryüzünde aranır; bilgiyle ve bilgelikle, tarih bilimi ve
toplumbilim yardımıyla saptanır; yasada, yargıda ve yazında ama
aynı zamanda “yaşamda” bulunur.
“Matematik zekası bulunmayan toplumda adalet olmaz” diyen
düşünürün anlatmaya çalıştığı da budur işte. Bilinçten ve zekadan
yoksun kişide adalet bilinci de gelişmiş olmaz.
Aynı değerlendirme hukukçunun bir sosyal mühendis olarak
bilimsel etkinliğinde asla vazgeçemeyeceği “siyasal ve sosyal tercih-
ler” için de söylenebilir. Bu politik tercihler de metafizik saplantılara
değil, sosyal bilimin verilerine dayandırılır.
Sözün özü: Hukukla ilgili bilgi edinme ve bilgi üretme etkinliği
baştan aşağı bilimseldir; gelişmiş bir akıl, analitik ve analojik bir
mantık, gelişmiş bir adalet bilinci ve zengin bir hukuk politikası
kültürü gerektirir.
Farklı yöntemler ile büyük felsefi akımlar arasındaki ilişki
Hukukun ve bu arada adaletin ne olduğu, nereden gelip nereye
gittiği, hangi temel değerlere dayandığı felsefenin konusu iken,
hukukun ve adaletin nasıl yaşama geçirilebileceği hukuk yöntembili-
minin konusudur. Ama her ikisi (felsefe ile yöntembilim) arasında
yakın bir ilişki vardır.
Yöntemi belirleyen belli başlı felsefi akımlar şunlardır:
Ampirizm, entüisyonizm, ütilitarizm, dogmatizm, rasyonalizm,
diyalektik materyalizm.
Hukukun varlık nedeni ve işlevi konusundaki hukuk felsefesi
akımları arasında da özel olarak tarihçi hukuk, doğal hukuk,
pozitivist hukuk ve Marksist hukuk akımlarının altı çizilmelidir.
Ampirizm (görgücülük) doğru olanın salt beş duyumuzla
algılayabildiklerimiz (gözlemlediklerimiz ve deneyle kanıtlayabil-
diklerimiz) olduğunu ileri sürer. Akla hemen Bacon, Hobbes ve
Hukukta Yöntem
2431
Locke gelir. Bu akımın yöntemi de bu sava uygun bir yöntem olur;
gözleme ve deneye öncelik verir.
Sezgicilik (Bergson entüisyonizmi) sezdiklerimizin doğru oldu-
ğunu savlar. Yöntemini de sezgilere dayandırır.
Bentham yararcılığı (ütilitarizmi) sadece insana yararlı olanların
doğru olduğunu ileri sürer; yalnız yararlı olanın ardına takılır.
Akılcılık (rasyonalizm) aklın gösterdiğini ve buyurduğunu
doğru olarak kabul eder. Bu akımın en önemli sözcüleri Descartes ve
Bacon’dur.
Dogmatizm (skolastik) ise dogmaların (inakların), inançların
doğruluğuna bel bağlar.
(Aristo, Thomas Aquino) Tüm dinsel inançlar bu akımın izini
sürer. Augustinus bu olguyu şu çarpıcı söylemle dile getirir: “Algıla-
mak için inanmak zorundayım!”
Diyalektik materyalizme gelince: Bu akım gerçeği “maddenin”
değişim, dönüşüm ve karşılıklı etkileşim sürecinde, özellikle madde
ile bilinç arasındaki karşılıklı etkileşim sürecinde arar.
Tarihçi, pozitivist, doğal ve Marksist hukuk felsefesi akımları
da işte bu büyük felsefi akımların izdüşümünde gelişmişlerdir.
Bilindiği gibi, tarihçi hukuk okulu hukukun insanların bilinç altında
kendiliğinden geliştiğini varsayar; pozitivist hukuk okulu salt yazılı
yasalara bel bağlar; doğal hukuk okulu yasa üstü adalet değerine
öncelik verir;
Marksist hukuk okulu ise hukuku maddi üretim yaşamına ve
topluma egemen sınıfın iradesine indirger.
Şu kesindir ki akılcılığın (rasyonalizmin), olguculuğun
(pozitivizmin) ve maddeciliğin (materyalizmin) önceliği ve üstün-
lüğü yadsınamasa bile, yaşamımızda sezgiciliğe, yararcılığa, hatta
inakçılığa da yer bulunduğu kabul edilmelidir.
Şunu da eklemeli: Önemsiz, risksiz konularda genelde ağır
çekimde akılla değil, seri çekimde sezgiyle, hatta alışkanlıkla veya
itikatla seçim yapılır. Zihinsel çabadan tasarruf edebilmek ve seri
karar verebilmek için kaçınılmazdır bu. Eğer her adım başında
Rona SEROZAN
2432
“ratio” aranacak olursa, kişinin çok yıpranacağı ve çok zaman
yitireceği, ciddi ve riskli konular için gerekli efor için güç ve zaman
kalmayacağı doğaldır.
İzlenen yöntemin sosyal, kültürel ve politik arka planı
Zihinsel etkinlikte izlenecek yöntem beynin işlevidir. Beynin
tüm işlevleri gibi yöntem seçimi de ister istemez sosyal çevrenin
koşullandırmalarına tabidir.
Bir gecekonduda bir sarayda olduğundan farklı düşünülür;
farklı bir yöntem izlenir.
Biri gök gürültülü sağanak yağışında yüksek bir ağacın altına
sığınır; öteki yıldırım çarpması riskine karşı açıkta şemsiye açmayı
yeğler.
Sıkıyönetimi ve olağanüstü hali biri malının mülkünün ve
ülkesinin güvencesi olarak sıcak karşılar, öteki demokrasi için bir
tehdit olarak soğuk bulur.
Evvelce de belirtildiği gibi, bilimcinin ve bu arada hukukçunun
görüş farkları son aşamada bilimsel çalışmasında izlediği yöntem-
deki farklılığa, bu yöntem farklılığı da sosyal ve kültürel çevre
farkına, dünya görüşü farkına dayanır.
Kadının soyadının aile adı olarak kabul edilemeyeceği sonu-
cunu çıkaran Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında muhafazakar ve
erkek egemen bir politika yaptığı açıktır. Mahkemenin buna benzer
tutucu yaklaşımı soybağı davalarıyla ilgili kararlarında da su üstüne
çıkar.
Aynı mahkeme taşınmazın olağanüstü kazandırıcı zaman
aşımıyla mülk edinilmesini mülkiyet hakkının özünü ihlal eden bir
iktisap yolu olarak değerlendirirken de düpedüz özel, bireysel
mülkiyeti kutsayan bir politika yapmıştır.
Evli kişinin eşinin metresinden manevi tazminat isteyebileceği
sonucunu çıkaran Yargıtay’ın yaptığı da kişi özgürlüğü ile ailenin
kutsallığı arasındaki çatışmada ailenin kutsallığından yana politik
tavır almanın dikalasıdır.
Hukukta Yöntem
2433
Ya “ülkemizde azınlıklara kıyım yapılmıştır” diyen bir yazar-
dan 75 milyon vatandaşın kişilik hakkının ihlalinden ötürü manevi
tazminat isteyebileceğini kabul eden Yargıtay’ın ulusalcı politikasına
ne demeli? Ceza davalarında “devlet söz konusu olunca özgürlükler
teferruattır” demek devletçilik yapmak değildir de nedir? Ya on beş
yaşındaki çocuğun cinsel ilişkiye rızasını varsaymak cinsiyetçilik
politikasından başka hangi nedenle açıklanabilir?
Akıl yürütmenin başlıca mantıksal araçları
Hukuk bilimcisinin (hukukçunun) çoğu zaman hep birlikte ve
döngüsel olarak kullandığı teknik mantıksal araçların (enstrüman-
ların) önemli olanları şöyle sıralanabilir: Ayrıştırıp çözümleme
(analiz), birleştirme (sentez), karşılaştırma (comparison), örnekseme
(analoji), sınıflandırma (classification), soyutlama (abstraction),
genelleme (generalisation), somutlama (concretisation), özelleştirme
(specialisation), tümden gelim (deduction), tüme varım (induction),
ilke çıkarsama, varsayım üretme, ilksav/belit (aksiyom) yaratma.
Biçimsel mantığın üç temel ilkesi
Hukukçunun akıl yürütmesinde dikkate almazlık edemeyeceği
“herkese lazım” biçimsel Aristo mantığının üç temel ilkesi vardır:
1) Özdeşlik. Her bir olgunun tekliği, onun başka bir şey olama-
ması demektir.
2) Çelişmezlik. Birbirini tutmayan iki yargıdan birisinin yanlış
olması anlamına gelir. Başka bir deyişle, hiçbir önerme aynı zamanda
hem beyaz hem siyah olamaz. Hukukçunun anlayacağı dille: Bir
eylem hem hukuka uygun hem hukuka aykırı olamaz.
3) Üçüncü olasılığın olanaksızlığı. (Tertium non datur) Belirli
bir olgunun ya bu ya da şu olabilmesi ama üçüncü (başka) bir şey
olamaması demektir.
Bu üç temel ilkeye sonradan Leibniz tarafından pozitif bilimlere
özgü dördüncü bir ilke olarak “nedensellik” (causalite = nedensiz
olgu olmaz) ilkesi eklenmiştir.
Rona SEROZAN
2434
Biçimsel Aristo mantığının üç temel ilkesini hukuk alanına
aktaralım: Bir varlık ya hak ehliyetine sahiptir ya değildir; ortası,
bölümselliği olamaz! Ölüm sonrası kişilik düşünülemez. Eksik hile
(undue influence) diye bir olgu ya da kavram söz konusu olamaz.
Yalnız şu var: Çağdaş diyalektik yöntem bu biçimsel yaklaşı-
mın karşısında mesafeli bir tavır alır; biçimsel Aristo mantığının
ilkelerine ayrık tanır; bölümsel hak ehliyeti, ölüm sonrası kişilik ve
eksik hile gibi kavramlara pekala yer verir.
Diyalektik yöntem - Metafizik yöntem karşıtlığı
Diyalektik yöntem olguları ve verileri, çok yanlılığı, karşılıklı
etkileşimi, çelişkileri, devinimi, değişimi, gelişimi, göreceliği içinde
ele alır. Böyle olunca da biçimsel Aristo mantığının üç temel ilkesini
ihtiyatla kullanır.
Bu arada bu yaklaşımda sınıfsal gözlük de kullanılır. Kuralın,
çözümün ve yargının sosyo ekonomik arka planı ve olası pratik
etkileri, kim(ler)in maddi çıkarını koruduğu sorgulanır ve değerlen-
dirmeye katılır.
Metafizik yöntem ise duraganlığa, değişmezliğe, tek yanlı
(monocausal) etkiye bağlı kalır. Bu yöntem hukuk alanında uyuş-
mazlık olgusuna ve kurala mekanik ve biçimci bir yaklaşımla eğilir;
kuralı salt devlet tarafından konduğu için hiç eleştirisiz, duraksa-
masız, eğip bükmeden uygular. De lege lata (yürürlükteki hukuk) -
de lege ferenda (olması gereken hukuk) ayrımını en kalın duvarların
arkasında korur. Kuralın ve yargının ekonomik ve sosyal etkilerine
hiç aldırmaz.
Her bilimsel çalışmada ve özel olarak hukukta en fazla
başvurulan mantıksal araçlar: Tümden gelim ve tüme varım
Hukukçunun akıl yürütme (çıkarım) sürecinde, özellikle
tasımlama ve altlama sürecinde vazgeçemeyeceği güzergah, genel ve
tümel öncülden (praemissa major’dan) yani soyut kuraldan, özel ve
tikel öncüle (praemissa minor’a) inerek vargıya/yargıya ulaşma
yoludur. Yukarıdan aşağıya inen bu yola “tümden gelim”
(dedüksiyon) denir. Hukukta asıl olan işte bu tümden gelim
Hukukta Yöntem
2435
mantığıdır. Rapor ve hüküm (decision) hukukçuluğu bağlamında
tüm tasım operasyonları bu yoldan kotarılır.
Örnek: Ayıplı ifa tazminat borcu doğurmalıdır. (Tümel
öncül/Büyük önerme/Soyut kural) Satıcı defolu mal vermiştir. (Tikel
öncül/Küçük önerme/Somut olay) Öyleyse (sonuçta) satıcı alıcısına
tazminat ödemelidir. (Vargı/Yargı/Conclusion)
Soyut kuraldan somut olay için sonuç çıkarma (çıkarımda
bulunma) demektir bu.
Tümden gelim analitik düşüncenin (Aristo’nun) sevgili çocu-
ğudur. Tüm Grekler akıllıdır. Aristo Grektir. Öyleyse Aristo akıllıdır!
Sözleşmeye aykırılık eden tazminat ödemeliyse, çürük mal veren
satıcı da alıcısına tazminat ödemelidir.
Ama hukukçu aşağıdan yukarıya, özel ve tikel öncülden (somut
olaydan) genel ve tümel öncüle, soyut kurala çıkma, açıkçası, tüme
varım (endüksiyon) yöntemine başvurmadan da edemez. Açıkçası,
somut olaydan (problemden) soyut kurala, alt kavramdan üst
kavrama çıkmadan da yapamaz.
Yasa koyucu kural koyarken hep bu mantıksal aracı kullanır.
Tüm “case law” (olay hukukçuluğu) da hep bu mantıksal yolda
(reasoning from case to case) yürür. Bunun gibi, somut olaya örnek-
seme (analoji) yoluyla kural uyduran hukukçu da tüme varım
yöntemini izlemiş olur.
Tüme varım analitik (ayrıştırıcı) düşüncenin karşıtı sentetik
(birleştirici) düşüncenin (Bacon’un) sevgili çocuğudur; daha çok
deneye ve gözleme dayanan pozitif bilimle uğraşan kişinin uygu-
ladığı bir yöntemdir. Ama bu yöntem dogmatik hukuk alanında da
izlenir. Kuramcı markette alışverişten satıma, satımdan sözleşmeye,
sözleşmeden de hukuki işleme bu yoldan çıkar.
Tüme varım yöntemiyle uslamlamaya şu örnekler verilebilir:
Eğer ıslanmışsak yağmur yağmış demektir! Eğer iki dost A ile B’den
A bir suç işlemişse B de mutlaka o suça ortak olmuş demektir. Bu
arada hukukta tüm karineler de aslında tüme varım yöntemiyle
yaşama geçirilir.
Rona SEROZAN
2436
Yalnız bu örneklerden de anlaşılabileceği gibi, riskli bir akıl
yürütme yoludur tüme varım. Ya apartman balkonundan akmışsa
su? Ya B suç sırasında başka yerde bulunmuşsa? Ya karine somut
yaşam gerçeğine uymuyorsa?
Diyalektik yöntem tümden gelim ve tüme varım yöntemlerinin
her ikisini bir arada döngüsel olarak kullanmakla bu tuzaklara
düşmekten geniş ölçüde sakınır.
Tümden gelim ve tüme varım dışında herhangi bir öncüle
başvurmaksızın çıkarım mantıksal yoluna daha çok matematikte
rastlanır. Pi sayısı gibi ilksav, belit, aksiyom böylesi öncülsüz
çıkarıma örnektir. Aslında matematikte 2 x 2 = 4 bile bir ilksavdır!
Ama hukukta da arada sırada rastlanabilir aksiyomlara, kurgu-
lara, varsayımlara: Hak ehliyetinde eşitlik ve irade özerkliği gibi!
Hukukçunun sakınacağı mantık yanlışları
Hukuk mantığından söz etmişken, hukukçunun sıkça içine
düştüğü “yanlış çıkarım” (fallacy) tuzaklarını örnekleriyle birlikte
sıralamakta yarar olsa gerek:
a) Öncüllerin örtüşmezliği, b) asıl belirleyici öncülü gözden
kaçırıp ikincil bir öncüle kapılma, c) akıl yürütmede öncül atlama
(saltus in concludendo), d) döngüsel kanıtlama (circular argument =
petitio principii), e) uyuşmazlığı tanılayamayıp ilgisiz alanlara
kayma, f) tabiyet mantığına kapılma, g) acele genelleştirme, h) akıl
yürütmede kavram çarpıtma; bu arada aynı kavramı iki farklı
anlamda kullanma, i) kısır döngüde öncül ile sonucu birbirinin kanıtı
olarak kullanma, j) çelişkiye düşme.
Şimdi bu yanlış çıkarım örneklerini açalım:
a) Öncüllerin örtüşmezliği: Soyut kuralın olgular bütünü ile
somut olayın özelliklerinin birbirine uymaması. (Disconnected
premises)
Örnek: Kurala göre sözleşmeye aykırılık tazminat borcu doğur-
malıdır. Somut olayda satıcı alıcısını sözleşme öncesi evredeki görüş-
meler (pazarlıklar) sırasında kandırmıştır. Öyleyse (!?) satıcı alıcıya
Hukukta Yöntem
2437
tazminat ödemelidir. Bu örnekte çıkarımın (vargının) yanlışlığı şu
noktadadır:
Sözleşme kurulmadan önce yapılan hile sözleşmeye aykırılık
sayılmaz; olsa olsa “culpa in contrahendo” (sözleşme müzakereleri
evresinde kusurlu davranış) sayılabilir. Öyleyse satıcının alıcıya
tazminat yükümünün sözleşmeye aykırılığa dayandırılması yanlıştır.
b) Non sequitur / İrrelevant conclusion: Akıl yürütmede asıl
belirleyici olan öncülü, diyelim kusursuz tehlike sorumluluğunun
söz konusu olduğu tehlikeli bir işletmenin zarara yol açmasında
zarar verenin işletmesini gözden kaçırıp, aslında belirleyici olmayan
ikincil bir öncüle, diyelim zarar verenin kusuruna veya kusursuz-
luğuna dayanma.
c) Saltus in concludendo: Akıl yürütmede öncül atlama. Örnek:
Sözleşmeler bağlayıcıdır; öyleyse olayda borçlu borcunu ifa etme-
lidir. Pekiyi ama borçlunun sözleşmeyle bağlandığı belli değildir ki!
d) Petitio principii: Döngüsel kanıtlama/Circular argument.
Kanıtlanması gerekli öncülü kanıtlanmış sayma. Örnek: İnsanlar
hukuksuz yaşayamazlar; çünkü birbirlerinin kurdu (homo homini
lupus) olarak sürekli başkasının hakkını yemeye çalışırlar. Pekiyi
ama insanların hukuksuz yaşadıkları tarihsel dönemde (ki böyle bir
dönem olmuştur) birbirlerinin hakkını yedikleri kanıtı ortaya
konmuş değildir ki!
e) Ignoratio elenchi / Metabasis: Uyuşmazlığı tanılayamayıp
konuyla ilgisiz alanlara kaçma. Örnek: Sınavda kopya çeken öğren-
ciye dolandırıcılık suçu işledi diye ceza kovuşturması açmak. Kopya
çekme Ceza yasalarında düzenlenmiş bir suç sayılmaz ki!
f) Argumentum ad verecundiam: Tabiyet mantığına kapılma;
otoritenin sözünden çıkmama. Örneğin “Yargıtay böyle karar
verdiyse doğrudur” sanısına saplanma.
g) Acele genelleştirme: Ayrıkları hesaba katmadan genel ilke
çıkarsama. Örnek: Nişanlanma karşılıklı ve birbirine uygun irade
beyanlarıyla oluşur; öyleyse bir sözleşme sayılır! Bu saptama acele
genelleştirme ürünü yanlış bir saptamadır. Hatır ilişkileri göz önüne
getirilirse, karşılıklı beyanların uyuşmasının hiç ayrıksız her zaman
Rona SEROZAN
2438
sözleşme sayılmayacağı ortaya çıkar. Nitekim nişanlanma da
evlenme yükümüne yol açmayan eksik bir bağlılık kaynağı olarak
pekala “edim yükümünden bağımsız bir borç ilişkisi” sayılabilir.
h) Quaternio terminorum: Akıl yürütme sürecinde kavram
çarpıtma; bu arada aynı kavramı iki değişik anlamda kullanma.
Beylik örnek şudur: “Tüm tilkiler dört ayaklıdır.
Sokrat bir tilkidir. Öyleyse Sokrat da dört ayaklıdır.” Dikkat
edilirse, bu çıkarımda ilk öncülde tilki bir hayvan türü olarak ele
alınırken, ikinci öncülde tilki mecazi kurnazlık anlamında kullanıl-
mıştır. Vargı ister istemez yanlış olacaktır. Kavram çarpıtmasına
hukuktan da bir örnek verelim: A B’ye bir evlenme taahhüdünde
bulunmuştur. Gelecekte evlenileceği taahhüdü (nişanlanma) şekilsiz
gerçekleştirilebilir. Öyleyse A’nın B’ye güncel (anında) evlenme
taahhüdü de şekilsiz geçerli sayılmalıdır!
Bu çıkarımda şekilsiz geçerli sayılan nişanlanma şekle bağlı
evlenme ile karıştırılmıştır; başka bir deyişle, güncel evlenme
taahhüdü gelecekteki evlenme taahhüdü olarak algılanmıştır. Vargı
ister istemez yanlış çıkmıştır!
i) Circulus vitiosus: Kısır döngü. Öncül ile sonucu birbirinin
kanıtı olarak kullanma. Gereksiz yinelemede bulunma. Örnek: “Kişi
sağ olarak doğmakla hukuki kişilik kazanır. Öyleyse (!?) hukuki
kişilik sağ olarak doğmakla kazanılır.” Başka bir örnek:
“A B’nin bir misli ücret almalıdır; çünkü bir misli fazla ücreti
hak etmiştir” dedikten sonra, “A B’ye oranla bir misli fazla ücreti hak
ettiği için bir misli fazla ücret almalıdır” demek!
j) Contradictio/Paradox/Çelişki: Doğrudan doğruya kavram-
dan da anlaşılabilecek olan ve sıkça karşılaşılan bu mantık yanlışına
şöyle bir örnek verilebilir: Alıcı devir almış olduğu eşyaya malik
olmuştur. Satıcı devir etmiş olduğu eşyayı ayni istihkak davasıyla
geri isteyebilecektir. Oysa, eğer satıcı eşyanın mülkiyetini alıcıya
devretmiş sayılıyorsa, onun eşyanın iadesi istemini ayni istihkak
davası bağlamında ortaya atması olanaksızdır; o, eşyanın iadesini,
olsa olsa, eğer koşulları varsa, haksız (sebepsiz) zenginleşme iste-
miyle sağlayabilir.
Hukukta Yöntem
2439
Hukukçuyu zor durumda bırakabilecek olan bu gibi mantık
yanlışlarına (tuzaklara) düşmemenin çaresi hukuksal akıl yürüt-
meleri mantığın süzgecinden geçirmektir; yöntembilimin kurallarına
uymaktır.
“Hukukta Yöntem” konusunda araştırmada bulunmak ve bilgilerini
derinleştirmek isteyenlerin aşağıdaki kaynaklara başvurmaları salık verilir.
Güncelliği ve popülerliği esas alan bu seçkide yazarının nesnel ve eksiksiz
olma çabalarına karşın bu alanda yazılmış kimi değerli yapıt gözden kaçmış
olabilir. Yazar bu yapıtların yazarlarının hoşgörüsünü umar.
Adomeit/Hähnchen: Rechtstheorie für Studenten, 2012
Beaucamp/Treder: Methode und Technik der Rechtsanwendung,
2011
Bergel: Méthodologie juridique, 2001
Bydlinski: Grundzüge der juristischen Methodenlehre, 2012
Bydlinski: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991
Engisch: Einführung in das juristische Denken, 2010
Fikentscher: Methoden des Rechts, Band I - IV, 1975 - 1977
Hirş: Pratik Hukukta Metot, 2012
Karayalçın/Yongalık: Hukukta Öğretim, Kaynaklar, Metod, 2008
Işıktaç/Metin: Hukuk Metodolojisi, 2003
Kramer: Juristische Methodenlehre, 2010
Larenz/Canaris: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1995
Pawlowski: Methodenlehre für Juristen, 1991
Puppe: Kleine Schule des juristischen Denkens, 2011
Raisch: Juristische Methoden, 1995
Rüthers/Fischer/Birk: Rechtstheorie für Studenten, 2012
Schmalz: Methodenlehre, 1992
Schneider: Logik für Juristen, 1965
Sözer: Hukukta Yöntembilim, 2011
Zippelius: Juristische Methodenlehre, 1994
Rona SEROZAN
2440
Özel olarak a) Medeni Hukuk kurallarının uygulanmasında izlenecek
yöntem, b) altlama (Subsumtion) tekniği, c) yorum, boşluk doldurma ve
yarışma sorunsalları ile d) kavram hukukçuluğu, menfaat hukukçuluğu,
legal realism, sociological jurisprudence, economic analysis, serbest hukuk-
çuluk, topik hukukçuluk, tipolojik yöntem, pratik sonuca odaklı yaklaşım ve
menfaatleri tartıp değerlendirme hukukçuluğu ekolleri hakkında ayrıca bk.
Serozan, Medeni Hukuk Genel Bölüm, 2012, § 5, s. 111-184.
Dostları ilə paylaş: |