T. D.: 8764711 opinión n° 152-2016/dtn

Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.:8764711
OPINIÓN N° 152-2016/DTN

Entidad: Universidad Nacional de Cañete

Asunto: El arbitraje y el adelanto directo en obras
Referencia: Oficio Nº 220-2016-UNDC/CO/CEVA/P

1. 
   ANTECEDENTES
   

Mediante el documento de la referencia el Presidente de la Comisión Organizadora de la Universidad Nacional de Cañete consulta sobre el arbitraje y el adelanto directo en obras.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF(en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. 
   CONSULTAS Y ANÁLISIS
   

Las consultas formuladas son las siguientes:

1. 
   “¿En caso de no haberse contemplado el adelanto directo en las bases ni el contrato, podría este ser materia de arbitraje administrativo bajo los alcances del artículo 184°, 199°, 201°, 209°, 210° y 212° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?” (sic).
   

1. 
   Sobre el particular, debe tenerse presente que las controversias surgidas durante la etapa de ejecución contractual deben resolverse mediante conciliación o arbitraje. Así, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley, la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato deben someterse a conciliación y/o arbitraje, salvo la nulidad del contrato que solo puede ser sometida a arbitraje¹.
   

Por tanto, la Entidad y el proveedor pueden recurrir a la vía arbitral para resolver las controversias relativas al contrato únicamente en los supuestos previstos en la Ley y su Reglamento. No obstante, corresponde al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de interés, para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en particular la primera Disposición Complementaria Final de la Ley².

De otro lado, cabe señalar que las partes en el convenio arbitral³ pueden establecer la realización de un Arbitraje Institucional, es decir, la parte interesada puede recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional o haber pactado un Arbitraje Ad hoc donde la parte interesada debe remitir a la otra la solicitud de arbitraje por escrito con la finalidad de elegir el Árbitro Único o constituir el Tribunal Arbitral que resolverá la controversia.

2.1.2 Ahora bien, el primer párrafo del artículo 38 de la Ley establece las condiciones para la entrega de adelantos, indicando que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato” (El subrayado es agregado).

En esa medida, si bien la entrega de adelantos constituye una facultad de la Entidad –al tener la potestad de incluirlo o no en los documentos del procedimiento de selección–, tanto el contratista como la Entidad deben cumplir con las condiciones y seguir los procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para su solicitud y entrega, dado que esta facultad implica la erogación de fondos públicos.
2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde señalar que, en los contratos de obra pueden otorgarse dos tipos de adelantos: (i) directos al contratista, hasta por un diez por ciento (10%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados en la ejecución del objeto del contrato, estos últimos hasta el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original, de conformidad al artículo 155 del Reglamento.
En cuanto a los adelantos directos, el primer párrafo del artículo 156 del Reglamento indica que “En el caso que en las Bases se haya establecido el otorgamiento de este adelanto, el contratista dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato, puede solicitar formalmente la entrega del mismo, adjuntando a su solicitud la garantía y el comprobante de pago correspondiente, vencido dicho plazo no procede la solicitud. La Entidad debe entregar el monto solicitado dentro de los siete (7) días contados a partir del día siguiente de recibida la mencionada documentación”.
Como se advierte, la entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado expresamente. En este supuesto, el contratista además de entregar la garantía y el comprobante de pago, deberá presentar su solicitud dentro de los ocho (8) días siguientes a la suscripción del contrato; por lo que, vencido dicho plazo, la solicitud de entrega del adelanto directo no resultará procedente, debido a que no se cumplirá con una de las condiciones obligatorias previstas por el Reglamento para efectuar el desembolso.
2.1.4 Adicionalmente, el artículo 116 del Reglamento establece que: “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”. (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artículo citado, el contrato está conformado, entre otros documentos, por los documentos del procedimiento de selección que establecen reglas definitivas -bases integradas-, los cuales no pueden ser cuestionadas en ningún otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad⁴.
En esa medida, una vez que las bases hayan quedado integradas -en caso no se haya contemplado el otorgamiento del adelanto directo-, quedará establecida como las reglas definitivas del procedimiento de selección y serán parte integrante del contrato. Por tanto, no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato.

2. 
   “En caso de ser afirmativo: ¿A qué tipo de arbitraje podría ser sometido?” (sic).
   

Tal como se dijo en la consulta precedente, la Entidad y el proveedor pueden recurrir a la vía arbitral para resolver las controversias relativas al contrato únicamente en los supuestos previstos en la Ley y su Reglamento. No obstante, corresponde al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de interés, para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en particular la primera Disposición Complementaria Final de la Ley.

Al respecto, debe precisarse que, la entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado expresamente; no obstante ello, una vez que las bases hayan quedado integradas, quedará establecida como las reglas definitivas del procedimiento de selección y serán parte integrante del contrato. Por tanto, no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato.

Sin perjuicio de lo expuesto, las partes en el convenio arbitral pueden establecer la realización de un Arbitraje Institucional, es decir, la parte interesada puede recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional o haber pactado un Arbitraje Ad hoc donde la parte interesada debe remitir a la otra la solicitud de arbitraje por escrito con la finalidad de elegir el Árbitro o constituir el Tribunal Arbitral que resolverá la controversia.

3. 
   CONCLUSIONES
   

3.1 La Entidad y el proveedor pueden recurrir a la vía arbitral para resolver las controversias relativas al contrato en los supuestos previstos en la Ley y su Reglamento. No obstante, corresponde al Árbitro Único o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de interés, para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en particular la primera Disposición Complementaria Final de la Ley.

3.2 La entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado expresamente; no obstante ello, una vez que las bases hayan quedado integradas, quedará establecida como las reglas definitivas del procedimiento de selección y serán parte integrante del contrato. Por tanto, no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato.
Jesús María, 12 de septiembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

JCF/.

1^ Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.

En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.

2^ De conformidad con la primera disposición complementaria final de la Ley: “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Asimismo, son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas (…)”.

3^ Mediante el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje.

4^ De conformidad con lo señalado en el primer párrafo del artículo 52 del Reglamento, las bases quedarán integradas como reglas definitivas, una vez que se hayan absuelto todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se han presentado.