Danmarks hidtil største kartel, hvorfor?

Hvorfor er deltagerne ikke blevet skræmte?

Danmark har på papiret et sanktionssystem, som skal virke afskrækkende overfor mulige lovovertrædere. Formålet med sanktionssystemet er, at påvirke fysiske og juridiske personers adfærd i en bestemt retning, således karteller hindres i fremtiden. Det altovervejende kriterium for, at dette formål kan tilstræbes, er imidlertid, at sanktionerne har en vis størrelse, således at en mulig lovovertræder også i realiteten bliver afskrækket fra at bryde med loven¹²⁸. Noget tyder på, at sanktionsmulighederne inden for konkurrencelovgivningen ikke er tilstrækkelige, idet Danmarks hidtil største kartelsag nu er under optrevling.

a. Bødeniveauets udvikling

I 1998 blev den danske konkurrencelov ændret fra at indeholde et gennemsigtighedsprincip og et kontrolprincip til at indeholde et forbudsprincip. Forbudsprincippet indeholdt et forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og mod misbrug af dominerende markedsstilling. Forbudsprincippet medførte også, at det blev muligt at straffe overtrædelser af konkurrenceloven med bøder¹²⁹.

Den danske konkurrencelov havde indtil 1998 været styret af en kontrollovgivning, hvor gennemsigtighed blev set som det vigtigste middel mod konkurrencebegrænsninger. I kontrolprincippet lå, at en konkurrencebegrænsende aftale eller adfærd først var forbudt, når konkurrencemyndigheden havde foretaget et indgreb. Samtidig mente man, at behovet for konkurrenceregulerende indgreb faldt, jo mere gennemsigtighed der var på et givet marked¹³⁰. Denne opfattelse viste sig dog ikke at være et synderligt effektivt middel mod konkurrencebegrænsninger, og i nogle tilfælde gav det ligefrem bagslag. Det kom for eksempel til udtryk i 1994 og 1995, hvor konkurrencestyrelsen fandt, at konkurrencen på markedet for fabriksbeton var utilstrækkelig. Konkurrencestyrelsen valgte derfor at offentliggøre specifikke oplysninger om listepriser og rabatter, for derigennem at skabe konkurrence på markedet. Effekten blev imidlertid, at priserne på fabriksbeton steg med 15-20 %, som følge af bedre koordineringsmuligheder blandt virksomhederne indenfor branchen¹³¹.

I 2000 blev den danske konkurrencelov tilnærmet EU-kommissionens principper for beregning af bøder, men selve bødeniveauet blev ikke tilpasset, da man ikke fandt det i overensstemmelse med den danske strafferetlige tradition. Til udmåling af bøden skulle derfor indgå en række forhold, som overtrædelsens grovhed, varigheden og om virksomheden tidligere havde overtrådt de pågældende regler¹³².

I 2002 valgte man at ændre konkurrenceloven, således bødeniveauet blev forhøjet. Formålet med de højere bøder var at skabe en reel præventiv effekt, og derigennem sikre, at bødeniveauet stod mål med den mulige fortjeneste, en virksomhed kunne opnå ved at bryde med loven. De hidtidige anvendte bødesatser havde været så små og ubetydelige, at fx bøder for ulovlig kartelaktivitet let kunne tjenes ind på kort sigt, og dermed gøre overtrædelse af konkurrenceloven til en god forretning¹³³. Man hævede derfor bødeniveauet, således grundbeløbet for en mindre alvorlig overtrædelse skulle ligge i størrelsesordenen 10.000-400.000 kr. Hvis overtrædelsen var alvorlig, ville grundbeløbet være mellem 400.000-15. mio. kr. og var overtrædelsen meget alvorlig ville grundbeløbet være fra 15 mio. kr. og derover¹³⁴

b. Bør bødeniveauet forhøjes yderligere for at få en afskrækkende effekt?

Danmark har med den seneste ændring, som nævnt ovenfor, hævet bødeniveauet markant. En meget alvorlig overtrædelse af konkurrenceloven kan således sanktioneres med en bøde på over 15 mio. kr.

Hvis man ser på, hvordan overtrædelser af den danske konkurrencelov er blevet sanktioneret siden 2002¹³⁵, springer det klart i øjnene, at der ikke en eneste gang er blevet udmålt en bøde i nærheden af de 15 mio. kr. Denne tendens kan skyldes flere ting. Et bedre kendskab til konkurrencemyndighedernes kompetencer og beføjelser kan, ud over at skabe fokus og gøre det lettere at efterleve loven, også medvirke til, at de alvorlige overtrædelser, som kartelsamarbejde på horisontalt niveau er blevet sværere at opspore og bevise¹³⁶. En anden årsag kan være, at den tidligere hensigt om, at bødeniveauet skulle følge danske retstraditioner¹³⁷, stadigvæk ”forfølger” dommerne en smule¹³⁸, således de ikke ser det tilstrækkeligt nødvendigt at anvende de helt høje bødesatser.

Ud fra retspraksis kan man se, at det kun er den nederste del af bødeintervallet for alvorlige overtrædelser, der er blevet anvendt af domstolene. Denne tendens ses for eksempel i sagen om De Danske Juletræsdyrkere¹³⁹, hvor der blev givet en bøde på 500.000 kr. til organisationen for at have anbefalet sine medlemmer at anvende mindstepriser til trods for, at konkurrencestyrelsen allerede forinden havde udstedt et påbud herom.

Samme tendens ses i sagen Danske Busvognmænd¹⁴⁰. Her rådede Danske Busvognmænd deres medlemmer til at opkræve et særligt oliepristillæg på 4 % hos deres kunder. Der blev i dommen lagt vægt på, at overtrædelsen hørte til de groveste overtrædelser af konkurrenceloven, da der var tale om et landsdækkende prissamarbejde mellem konkurrerende virksomheder, og at de Danske Busvognmænd stod for at organisere 90 % af alle vognmænd, som kørte turist- og bestillingskørsel. Alligevel blev de Danske Busvognmænd kun idømt en bøde på 500.000 kr.¹⁴¹. Domstolen begrundede bødeudmålingen med, at de i deres bedømmelse af bødens størrelse havde lagt vægt på, at opfordringen, efter det oplyste, kun i meget begrænset omfang var blevet fulgt af medlemmerne, og at den efter bevisførelsen ikke havde haft betydning for konkurrencen.

Hvis man i stedet ser på sagen Dansk Kartoffelproducentforening¹⁴², hvor det var åbenlyst, at brancheforeningens opfordring til sine medlemmer om at stå sammen og derigennem reducere kartoffelmængden og forøge prisen var blevet fulgt af medlemmerne. Mange kartoffelproducenter var begyndt at sige nej tak til at levere kartofler til pakkerier, hvor prisen var for lav.

Her blev der også kun pålagt en bøde på 500.000kr til trods for, at deres koordinering af priser havde haft en direkte effekt på markedet. I sagen forekom der tillige en skærpende omstændighed, idet Dansk Kartoffelproducentforening i 2008 havde underskrevet en erklæring til konkurrencestyrelsen om, at foreningen fremover ville afholde sig fra udmeldinger til medlemmerne af konkurrencemæssig betænkelig karakter. Heller ikke denne skærpende omstændighed fik domstolen til at anvende mere end den nederste del af bødeintervallet for alvorlige overtrædelser. Domstolen begrundede bødestørrelsen med, at Dansk Kartoffelproducentforening kun repræsenterede en mindre del af de danske kartoffelavlere¹⁴³.

Der tegner sig det mønster, at domstolene ikke benytter bødeniveauet for meget alvorlige overtrædelser, såfremt begrænsningen ikke reelt har haft nogen stor indvirkning på markedet, eller hvis de konkurrencebegrænsende parter ikke udgør en særlig stor andel af det samlede marked. Dette mønster fremkommer dog ud fra sager om konkurrencebegrænsende aftaler generelt, og ikke ud fra rene kartelsager. Pris- eller markedsopdelingskarteller, som omfatter de væsentligste aktører på markedet, bliver set som meget alvorlige overtrædelser¹⁴⁴, hvorved bødeniveauet bør ligge mellem 15 mio. kr. og derover, også selvom der forekommer formildende omstændigheder som de ovenfor nævnte. Retspraksis på rene kartelsager efter de nye bødereglers ikrafttrædelse er minimal, hvilket gør det vanskeligt at vurdere, om bødeniveauet bliver fulgt af domstolene. I kartelsagen omhandlende Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S blev begge parter i 2011 idømt bøder på 500.000 kr. for ulovlig tilbudskoordinering i forbindelse med udbud. Sagen vedrørte et miniudbud om laboratorieundersøgelser for Miljøcenter Roskilde og Miljøcenter Nykøbing Falster i 2007. Begge miljøcentre fik kun et tilbud på opgaven. Milana A/S bød på opgaven hos Miljøcenter Nykøbing Falster, og Miljølaboratoriet I/S bød på opgaven hos Miljøcenter Roskilde. Retten fandt at priskoordineringen forbundet med en opdeling af markedet skulle karakteriseres som en alvorlig overtrædelse af konkurrenceloven¹⁴⁵. Denne dom blev anket til landsretten, som den 4. april 2012 stadfæstede dommen¹⁴⁶. Domstolene valgte ikke at benytte bødeniveauet for meget alvorlige overtrædelser, selvom der både var tale om priskoordinering og opdeling af markedet. Årsagen hertil var, at Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S kun havde en beskeden markedsandel, hvorved de ikke kunne betegnes som væsentlige aktører på markedet, samt at deres fortjenester ved aftalen var meget beskedne. Bødeniveauet i kartelsagen adskiller sig derfor ikke fra bødeniveauet i andre konkurrencebegrænsende aftaler, som nævnt ovenfor.

Hvis man sammenligner dette bødeniveau med bødeniveauet fra før 2002, er forskellen ikke ret stor. Indtil 1. februar 2002 var der givet bøder fra 90.450kr til 1.182.800kr¹⁴⁷ . Den største bøde, der er blevet givet siden, har været på 5.000.000kr. Denne bøde gik til Arla Foods i 2006 for misbrug af dominerende stilling i strid med konkurrencelovens § 11¹⁴⁸. Effekten af det højere bødeniveau har derfor ikke været synlig, og det er tvivlsomt, om denne lille forhøjelse af bødeniveauet har været tilstrækkelig til at skabe en præventiv effekt.

b.1. Hvor byrdefulde er de danske bøder for virksomhederne?

For at kunne vurdere, hvor byrdefulde de danske bøder er for virksomhederne, er det nødvendigt at se på, hvor stor en andel bøden udgør af virksomhedens årlige omsætning. Det kan nemlig sagtens forekomme, at de danske bøder er byrdefulde for virksomhederne og derved skaber en præventiv effekt, også selvom domstolene ikke benytter det fulde spektrum af bødeintervallet¹⁴⁹.

I sagen Danske Kroer og Hoteller¹⁵⁰, idømte domstolen foreningen en bøde på 400.000 kr., for i deres vedtægter at have bestemmelser, der havde til formål at begrænse konkurrencen. I vedtægterne stod der, at de enkelte medlemmer ikke måtte skilte eller annoncere med priser under foreningens til enhver tid gældende mindstepriser for foreningens produkter. Der var tale om en alvorlig overtrædelse, hvorved den udmålte bøde på 400.000 kr. lå i den absolutte laveste ende af bødeintervallet for alvorlige overtrædelser, da intervallet strækker sig fra 400.000kr til 15mio. kr.

Hvis man i stedet ser bøden i forhold til Danske Kroer og Hotellers omsætning, udgjorde bøden 0,63 % af deres årlige omsætning¹⁵¹. I gennemsnit ligger det danske bødeniveau på omkring 0,20 % af virksomhedernes årlige omsætning¹⁵², hvoraf den største udmålte bøde udgjorde 1,11 % af den årlige omsætning¹⁵³. Hvis man tager dette gennemsnit i betragtning, er bøden til Danske Kroer og Hoteller slet ikke så lav igen, selvom den befinder sig i yderkanten af intervallet for alvorlige overtrædelser.
Hvis man sammenligner Arla-dommen, hvor den hidtil største bødestraf er blevet udmålt, med dommen om Danske Kroer og Hoteller, kan man se, at det ikke nødvendigvis er størrelsen af bøden, der er afgørende for, om bøden får en præventiv virkning. Det afhænger i stedet i lige så høj grad af, hvor byrdefuld bøden er for den enkelte virksomhed. Arlas bøde på 5.000.000kr udgjorde kun 0,06 %¹⁵⁴ af Arlas omsætning i det givne år, hvorimod Danske Kroer og Hotellers bøde på 400.000kr udgjorde 0,63 % af omsætningen i det givne år. Danske Kroer og Hotellers bøde var altså mere byrdefuld end Arlas. Der er dog stadigvæk ikke tale om synderligt høje bøder, nærmere tværtimod. Det forekommer utænkeligt, at bøder på under en 1 % af virksomhedernes årlige omsætning på nogen måde kan have en afskrækkende effekt. Vi har derfor, via Søren Gaard og Peder Andersens formel (3)¹⁵⁵, regnet på, hvor stor opdagelsesprocenten skal være, før en bøde på 0,20 % af den årlige omsætning er større end fortjenesten ved at være med i et kartel. Vi har tillige regnet på, hvor stor en reduktion der skal til, før kartelvirksomheder vil benytte sig af leniency-reglerne, hvis bøden kun udgør 0,20 % af virksomhedernes årlige omsætning.

Ud fra bilag 6 nr. 6.1 og 6.7 kan man se, at hvis bødeniveauet udgør 0,20 % af virksomhedernes årlige omsætning, skal der være en sandsynlighed for at blive opdaget på 99 %, før den forventede bøde vil være større end den givne profit ved at deltage i kartellet. Bødeniveauet er altså så lille, at det næsten skal være 100 % sikkert, at kartellet vil blive opdaget, før bøden i sig selv er højere end den givne profit. Bødeniveauet virker derfor på ingen måde skræmmende overfor virksomhederne, da det vil være yderst sjældent, at man for det første vil indgå en ulovlig aftale, hvis man på forhånd ved, at sandsynligheden for ikke at blive opdaget kun er 0,01 %. Samtidig vil det, med de redskaber myndighederne har til rådighed i dag, være yderst sjældent, at opdagelsesprocenten vil være i nærheden af 99 %, da dette vil være meget resursekrævende og omkostningsfuldt.

Normalt vil trade-off’et mellem bødens størrelse og opdagelsesrisikoen medføre, at størrelsen af bødereduktionen falder, jo større opdagelsesprocenten bliver. Hvis den forventede bøde kun udgør 0,20 % af virksomhedens årlige omsætning, vil en reduktion på 19,4 % være nødvendig, før det med fordel kan betale sig for virksomhederne at benytte leniency-reglerne og dette til trods for, at opdagelsesprocenten er på 99 % ¹⁵⁶. Bødeniveauet kan altså blive så lavt, at virksomhederne slet ikke frygter at blive opdaget. Det lave bødeniveau kan derfor tilskynde til at virksomheder indgår ulovlige kartelaftaler, da bøden forbundet hermed kan tjenes ind på kort sigt.

Opsummering

Det må ud fra ovenstående konkluderes, at bødeniveauet ikke bør sættes yderligere op, da det med lovændringen i 2002 blev muligt at udstede bøder til op over 15mio. kr. Disse høje bøder er dog endnu ikke anvendt i praksis, hvorved en yderligere forhøjelse af bødeniveauet ikke vil tjene noget formål. I stedet skal der en ændret retsopfattelse til, således at domstolen benytter hele bødeintervallet. Det må lægges til grund, at bødeniveauet, som det kommer til udtryk i retspraksis, ikke er tilstrækkeligt højt. Bøderne afskrækker ikke virksomhederne fra at indgå kartelsamarbejder, da bøden kun i gennemsnit udgør 0,20 % af virksomhedernes årlige omsætning. Hvis der skal skabes en præventiv effekt overfor overtrædelser af konkurrenceloven, skal bøden være betydeligt større.

b.2. Vil bøder overhovedet kunne virke tilstrækkeligt afskrækkende?

Kommissionens bødeniveau er noget højere end det danske. Men selv med deres høje bøder er der set eksempler på, at dette ikke afskrækker virksomheder fra gentagne gange at indgå ulovlige kartelaftaler. Det er for eksempel set hos SAS, som allerede i 2001 fik en bøde for, i samarbejde med Maersk Air, at have lavet en ulovlig markedsdelingsaftale, og igen i 2010 blev dømt for ulovligt kartelsamarbejde. Det kan derfor diskuteres, om bøder overhovedet kan have en tilstrækkelig afskrækkende virkning på karteller.

Den 18. juli 2001 blev SAS og Maersk Air idømt bøder på henholdsvis 39.375.000 EUR og 13.125.000 EUR for at have indgået en hemmelig aftale om markedsopdeling¹⁵⁷. Aftalen gik ud på, at SAS fik monopol på ruten København-Stockholm, og Maersk Air fik ruterne København-Venedig og Billund-Frankfurt for sig selv. De to selskaber havde tidligere konkurreret indbyrdes om disse ruter.

Kommissionen fandt, at markedsdelingsaftalen mellem SAS og Maersk Air var en meget alvorlig overtrædelse af EF-traktatens art. 81, og til stor skade for passagerer, der kun havde haft meget begrænsede eller slet ingen valgmuligheder og muligvis havde betalt højere priser for rejserne, end hvis aftalen ikke havde eksisteret. Hertil kom, at de to selskaber var fuldt ud klar over, at aftalen var ulovlig, og at de havde forsøgt at skjule den.

Kommissionen nåede frem til, at SAS skulle have en bøde på 42.750.000 EUR og Maersk Air 17.500.000 EUR. Men da begge deltagerne havde samarbejdet med kommissionen i forbindelse med opklaringen, blev deres bøder reduceret med henholdsvis 10 % og 25 %. Den endelige bøde blev derfor for SAS på 39.375.000EUR og for Maersk Air 13.125.000EUR.

I en pressemeddelelse udtalte konkurrencekommissær Mario Monti, at han havde fuld tillid til, at de bøder, som SAS og Maersk Air var blevet idømt, ville tjene til skræk og advarsel for de to flyselskaber og for andre, som kunne overveje at indgå en lignende aftale¹⁵⁸. I 2010 blev SAS dog igen dømt¹⁵⁹ for at have deltaget i kartelaktivitet, hvorved det må konkluderes, at den første bøde på de 39.375.000 EUR ikke var tilstrækkelig til at afskrække SAS fra at deltage i endnu et kartel, og det til trods for, at gentagne overtrædelser af konkurrenceloven bliver set som en skærpende omstændighed, som kan forhøje bøden med op til 100 %¹⁶⁰.

Sagerne om SAS tyder på, at fristelsen for at tjene overnormale profitter og begrænse konkurrencen er så stor for virksomhederne, at bødestraf slet ikke er tilstrækkeligt for at fraholde virksomhederne fra at indgå ulovlige aftaler. Vi vil derfor i det næste afsnit se på, om indførelse af fængselsstraf vil være et mere præventivt middel imod karteldannelser, således at bødestraffen bliver kombineret med fængselsstraf for fysiske personer.

b.2.1. Fængselsstraf som en mulighed i konkurrencelovovertrædelser

For at bøder kan fungere som et effektivt sanktionsmiddel, er det altafgørende, at den dømte føler sig straffet. Vi har ovenfor set, at bødeniveauet gennemsnitligt ligger på 0,20 % af virksomhedernes årlige omsætning, hvilket på ingen måde virker afskrækkende overfor virksomhederne. De personer, der har været ansvarlige overfor virksomhedens handlinger, kan imidlertid også blive idømt bødestraf. Typisk ligger sådanne bøder i størrelsesordnen 10.000 kr. til 25.000 kr.¹⁶¹, hvilket heller ikke er synderligt højt. Hvis fængselsstraf derimod tillades, vil det ramme de ansvarlige personer på en helt anden og mere indgribende måde. Hvis den ansvarlige person bliver dømt, vil vedkommende være nødsaget til at opgive sit arbejde, og muligheden for at finde et nyt job efterfølgende vil være reduceret som følge af et svækket omdømme. Samtidig vil en fængselsstraf også ramme den dømte på det personlige plan, idet den dømte må forlade familie og hjem for at bliver tvunget ind i et uvant miljø, som kan være meget barskt og utrygt¹⁶².

En mulig indførelse af fængselsstraf vil give myndighederne bedre redskaber til at spore og opklare karteller, da man fx vil have mulighed for at aflytte telefonsamtaler mm. jf. retsplejelovens § 781 stk. 1 nr. 3. Dette bredere udvalg af efterforskningsbeføjelser vil i sig selv gøre det mindre attraktivt for virksomhederne at indgå i et kartelsamarbejde, da sandsynligheden for at blive opdaget alt andet lige vil stige.

Hvis man i stedet tager de finansielle omkostninger forbundet med fængselsstraf i betragtning, vil bøder være at foretrække frem for fængselsstraf, da indtægterne, i form af betaling af bøder, vil kunne kompensere for de omkostninger, samfundet har haft i forbindelse med kartelaktiviteten¹⁶³. Dog er bødeniveauet ikke særligt højt i Danmark, hvorved samfundet langtfra vil få dækket de omkostninger kartellet har forårsaget.

En kombination af bøde og fængselsstraf vil ud fra ovenstående skabe en mere præventiv effekt, da det rammer beslutningstagerne hårdere, samtidig med det giver myndighederne nye og mere effektive beføjelser til at spore karteller.