119
ş
ekilde üçüncü kişi durumundaki kuruluşlar tarafından hazırlanmış swap sözleşme
formülerlerinin taraflar arasındaki sözleşmede kullanılması, her iki tarafın da bu
sözleşme şartlarına dayanma iradesini taşıdığı anlamına gelmektedir
349
. Bu sebeple
söz konusu metinlerin genel işlem şartı olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir
350
.
3.
Standart Sözleşme Metinlerinde Yer Alan Bazı Önemli Hükümler
Swap piyasalarında kullanılmakta olan standart sözleşme metinlerinde yer
alan hükümler, hemen tamamen birbirlerinin aynısıdırlar. Aşağıda daha önce kısmen
değinilmiş olan bu hükümlerden bazıları ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
a.
Giriş (Praeambel)
Swap sözleşmelerinin çoğunda, tarafların belirlenmesinden hemen sonra,
sözleşmenin saiklerinin ortaya konulduğu bir giriş kısmına yer verilir. Bu bölümde
taraflar, sözleşmeyi kurmakla sağlamak istedikleri menfaatlerin neler olduğunu
açıklarlar
351
. Sözleşmenin bir parçasını oluşturduğunun kabul edilmesi gereken böyle
bir bölüm, öncelikle münferit sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında önemli
yardımcı niteliği taşır. Yorum aracı fonksiyonunun yanı sıra giriş bölümünün, kumar
itirazının engellenmesinde de kullanılabileceği, böylece doğrudan doğruya
sözleşmenin geçerliliği üzerinde etkili olacağı söylenmiştir
352
. Nihayet giriş
niteliğindeki bu bölümde bazen taraflardan biri, bir başka işlem dolayısıyla karşı
karşıya kaldığı riskleri azaltmak ya da tamamen ortadan kaldırmak için böyle bir
349
Alman hukukunda bu durumda genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanmasının
söz konusu olabileceği savunulmuştur (KRAEMER, 444).
350
Standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde yer alan hükümlerin genel işlem şartı niteliği taşıyıp
taşımadıkları meselesi değerlendirilirken, swap tarafları arasında, genel işlem şartlarına özgü, “taraflar
arası dengesiz konum”un oluşmasının hemen hemen hiçbir zaman mümkün olmayacağı da gözden
kaçırılmamalıdır. Taraflardan hiçbiri, diğerini belirli sözleşme şartlarının uygulanması zorunluluğu
karşısında bırakma imkanına sahip bulunmadığı gibi, sözleşmeye müdahale açısından, iki taraf da
üçüncü kişi önünde eşit konumdadır (ATAMER, 70).
351
LORETAN'>GOOCH/KLEIN, 3.
352
LORETAN, 54.
120
swap sözleşmesi akdettiğini bildirir. Bu açıklama ile, sözleşmenin vaktinden önce
sona erdirilmiş olması sebebiyle ödenecek tazminatın hesaplanmasında, sona
erdirilmiş olan swap yerine söz konusu riskleri azaltmak ya da ortadan kaldırmak
üzere başka bir sözleşme kurulmasından doğacak maliyetin de hesaba katılması
gerektiği iddiasının desteklenmesi amaçlanmaktadır
353
.
b.
Tek Sözleşme Kaydı (Single Agreement Clause)
Swap piyasalarında yaygın olarak uygulama alanı bulan standart çerçeve
sözleşme metinlerinin ortak özelliği, çerçeve sözleşmeye konulan bir hüküm ile bu
sözleşme kapsamında yapılacak tüm münferit işlemlerin tek bir sözleşme olarak
değerlendirilmesinin sağlanmış olmasıdır
354
. Hukuki açıdan bağımsız birden çok
sözleşmenin bu şekilde bir ana sözleşme etrafında bir araya getirilmesi, Türk- sviçre
hukuk sistemlerinde açıkça düzenlenmemiştir. Ancak doktrinde ortak kanaat böyle
bir birleştirmenin caiz olduğu yolundadır
355
.
Aynı çerçeve sözleşme kapsamında kurulan birden çok bağımsız hukuki
işlemin tek bir sözleşme olarak kabul edilmesi hususunda, taraf iradeleri
belirleyicidir. Standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde yer verilen bazı
hükümler de, bu esasın benimsendiğine işaret etmektedir. Bu hükümler arasında
takas (netting) ve çapraz temerrüt (cross default) kayıtları ile münferit
sözleşmelerden birinin feshi durumunda çerçeve sözleşme kapsamında yapılan tüm
işlemlerin tasfiyesini öngören hüküm özellikle önemlidir
356
.
353
GOOCH/KLEIN, 3; LORETAN, 54.
354
1992 ISDA Master Agreement Art. 1 (c) hükmünde; münferit işlemlerin “tek sözleşme” (single
agreement) oluşturacağı ve taraflar arasındaki tüm münferit işlemlerin bu esas dahilinde
gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir. DRV Art. 1’de de benzer bir ifade yer almaktadır.
355
LORETAN, 130; ZOBL/WERLEN, 66; RAYROUX, 14.
356
ZOBL/WERLEN, 67; RAYROUX, 17; DECKER, 1009.
121
Swap sözleşmelerinde tek sözleşme (single agreement) esasının tercih
edilmesinin temel sebebinin, iflas idaresinin seçim hakkının sınırlandırılması ihtiyacı
olduğu söylenebilir
357
. flas durumunda iflas idaresi, kural olarak, müflisin taraf
sıfatıyla dahil olduğu sözleşmelerden iflas masası için avantajlı olan sözleşmenin
ifasını kabul edip diğerlerinin ifasını reddetmek hakkına sahiptir
358
. Seçim hakkının
tek ve bütünlük arz eden bir sözleşme için kullanılması söz konusu olduğunda ise
iflas idaresi, bu hakkı ancak tüm sözleşmeyi kapsayacak şekilde bir bütün olarak
kullanabilecektir. Sözleşmenin parçalara ayrılması ve bunlardan iflas masası için en
uygun olan kısım için aynen ifa, diğer kısımlar için de ifanın reddi kararı verilmesi
mümkün değildir
359
. flas idaresinin seçim hakkının aynı çerçeve sözleşmeye
dayanan münferit swap işlemlerinin ayrı ayrı bağımsız sözleşmeler olduklarının
kabul edilerek kullanılması, her durumda taraflar için ciddi sakıncalar doğuracaktır.
Zira bu işlemler, hukuken tamamıyla birbirlerinden bağımsız sözleşmelere
dayanmalarına rağmen ekonomik açıdan birbirlerine bağlıdırlar. Taraflar çoğu kez,
bir swap işlemi dolayısıyla ortaya çıkan açık pozisyonu kapatmak amacıyla yeni bir
swap işlemi yapmaktadırlar
360
. Aynı çerçeve sözleşme kapsamında yapılmış tüm
swap işlemlerinin tek bir sözleşme teşkil ettiklerinin kabulü ile iflas idaresinin seçim
hakkı sınırlandırılmış ve bu işlemlerden doğan hakların ve yükümlülüklerin de, iflas
357
TUCKER, 605; GOOCH/KLEIN, 80; RAYROUX, 14; EBENROTH/MESSER, 15.
358
flas idaresinin sözleşmenin aynen ifa edilmesine karar vermesi halinde, müflisin yerine
sözleşmeyi ifa etmek yükümlülüğü altına girmesi, buna karşılık, karşı tarafın edimini talep etme
hakkını elde etmesi söz konusu olur. fanın reddi kararı ise iflas idaresinin sözleşmenin ifasını talep
etme hakkını kaybetmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda karşı taraf da artık sözleşmenin aynen
ifasını istemek imkanını kaybedecek ve bunun yerine sözleşmenin aynen ifa edilmemesi sebebiyle
uğradığı zararını, masaya iflas alacağı olarak yazdırmak durumunda kalacaktır (TERCAN, 71).
359
TERCAN, 58; WALDMAN, 1062; DAS, 634; DECKER, 1010; JAHN, 102; JAHN, Klauseln,
398.
360
GOOCH/KLEIN, 80; EBENROTH/MESSER, 15; TUCKER, 605.
Dostları ilə paylaş: |