Diritto islamico e dei paesi islamici Diritto islamico

Diritto islamico e dei paesi islamici

Diritto islamico

• Sistema

• Religioso
• Politico
• Giuridico

Caratteristiche del diritto islamico

• Confessionalità

• Personalità

• Eticità

• Extra-statualità

• Imperatività

• Immutabilità

Diritto

• Shari‘a

• Fiqh

Shari‘a

• Via dritta rivelata da Dio

• Legge religiosa, comprendente dogmi, riti, precetti morali e giuridici rivelata agli ebrei, cristiani e musulmani (Corano XII, 15 e V, 48)
• Via rivelata solo ai musulmani riguardante foro interno ed esterno (Corano XLV, 18)
• Via rivelata solo ai musulmani riguardante solo il foro esterno

Fiqh

• Estrarre dalle radici e dalle fonti le norme relative alla qualificazione delle azioni

• Conoscenza della quintuplice ripartizione delle azioni umane

• Obbligatorio

• Consigliato

• Lecito

• Riprovevole

• Proibito

Scienza del diritto

• Fonti del diritto –

• Rami del diritto –

• Ibadat
• Rito e culto
• Mu’amalat
• Diritto privato
• Diritto penale
• Diritto processuale
• Diritto tributario…

Fonti del diritto – Usul al-fiqh

• Corano

• Sunna

• Ijma

• Qiyas

• Consuetudine

• Interpretazione (Igtihad)

Fonte principale del diritto

• Fonte principale del diritto

• Rivelazioni di Dio a Muhammad (570-632 d.C.) tramite l’arcangelo Gabriele

• Prima rivelazione 610 d.C.

• Brani isolati e frammentati raccolti e trascritti dopo la morte di Muhammad

114 capitoli (sura) divisi in versetti

• 114 capitoli (sura) divisi in versetti

• 600 versetti normativi

• Solo 100 “giuridici”

• Contraddizioni, confusione

• Ordine né logico né cronologico

• Ma di lunghezza

• Versetto rivelato successivamente abroga il versetto rivelato precedentemente

• Fatiha

• Sura aprente il libro

• Basmala

• (Bi-smi llāhi al-Rahmāni al-Rahīm)

Sunna

• Seconda fonte del diritto

• Insieme dei comportamenti, detti, atti, silenzi di Muhammad

• Fonte di cognizione: hadith

• Matn
• isnad

Consenso della comunità

• Consenso della comunità

• Comunità dei dottori della legge

• “La mia comunità non si troverà mai d’accordo sopra un errore”

ragionamento analogico

• ragionamento analogico

• si basa sul presupposto che vi sia una somiglianza indubbia ed evidente tra due casi, per cui sia logico applicare al caso nuovo la regola applicabile al caso originario.

• È la fonte del diritto più controversa.

Igtihad

• Interpretazione, sforzo ermeneutico

• Divisione in 4 scuole giuridiche

• Hanafita
• Malikita
• Sciafiita
• Hanbalita

• Taqlid

Furu’al-fiqh

• Ibadat

• Culto, rito

• Pilastri dell’islam

Ibadat Arkàn al-islàm

• Professione di fede

• Preghiera

• Elemosina

• Digiuno

• Pellegrinaggio alla Mecca

• Per tornare allo stato di purità

• Accompagnate da invocazioni in cui si esprime l’intenzione

Hajj

• Pellegrinaggio maggiore (mese dhù’l-hijja, ultimo mese del calendario lunare)

• o minore: ‘umra (in qualsiasi epoca dell’anno)

• Niyya, purità e ihràm

• ihràm stato di purezza e consacrazione rituale

Vestito di cotone

• Vestito di cotone

• Due pezze di stoffa bianca

• Senza cuciture

Corsa tra Safà e Marwa per 7 volte

• Corsa tra Safà e Marwa per 7 volte

Diritto di famiglia islamico

Fonti del diritto

• Corano

• Sunna

• Ijma

• Qiyas

Modernizzazione XIX secolo

• Circolazione dei modelli giuridici

• Modernizzazione diritto civile e commerciale

• Recezione modello francese

• Diritto di famiglia più legato alla tradizione e alla religione

Diritto di famiglia

• Consuetudine pre-islamica

• Unione libera
• Poliandria
• Promiscuità
• Nessun diritto alle donne

• Norme introdotte dall’islam

• Assetto più stabile
• Migliore condizione donna
• Limite poligamia e ripudio

Matrimonio – NIKAH

• Non è un sacramento, ma un CONTRATTO

• Sola forma di unione legittima tra i sessi

• Serve per assicurare la pace sociale e la moralità privata

• Dovere religioso e civile per il musulmano

• Che può pagare il MAHR
• Ha i mezzi per mantenere la famiglia
• Teme di cadere in tentazione se persevera nel celibato (non incoraggiato)

• Altrimenti riprovevole o addirittura haram

Elementi essenziali

• Soggetti

• Oggetto

• Consenso

• Contratto di scambio

Soggetti

• (malichiti) Uomo – donna – wali al-nikah

• (sciafiiti) Uomo – wali

• Wali, agnato maschio più vicino alla donna
• Figlio, Padre, Fratello, Avo, Padrone, Patrono, Qadi
• Sposi: puberi, sani di mente
• Se insolvente, prodigo, schiavo, serve autorizzazione
• Impubere  convivenza posticipata

Oggetto

• Donna

• Mahr, prezzo di vendita – simbolo mantenimento

• Determinato, determinabile, utile, commerciabile
• Pagato direttamente alla donna
• Se non è versato, la donna può rifiutare la consumazione
• Marito è responsabile per evizione o vizi occulti
• Non entra nell’asse ereditario
• Limite minimo – massimo? Dipende dallo stato sociale  simulazioni

Consenso

• Volontà di costituire unione permanente

• Spontaneo e cosciente

• Definitivo, non sottoposto a condizione o termine

• Nikah al-mutah (solo sciiti)

• Scambio dei consensi

• Offerta accettazione
• Tra presenti

Manifestazione volontà

• Non richiesta forma solenne, ma contratto FORMALE: l’espressione del consenso vincola le parti senza indagine sull’intenzione (NIYYA)

• Basta dichiarazione diretta ed esplicita dell’uomo e del wali

• La donna può tacere

Testimoni

• Solo per dare pubblicità all’atto

• Mezzo di prova

• In origine bastava il banchetto nuziale

Cause di nullità

• Parentela di sangue

• Parentela di latte

• Affinità

• Differenza di religione

• Precedente matrimonio

• Preesistente scioglimento del matrimonio come conseguenza del li’an o del triplice ripudio

• Malattia mortale

• Infermità di mente

Cause di annullabilità

• Vizi del consenso

• Errore persona o qualità
• Violenza
• dolo

• Vizi del Mahr

• Vizi occulti dell’uomo (sia anteriori che posteriori al matrimonio)

• Vizi della donna, solo se anteriori al matrimonio

• Clausole contrarie alle finalità del matrimonio

Rapporti personali tra coniugi

• Rapporti personali tra coniugi

• Convivenza
• ‘isma, potere del marito sulla moglie
• ta’dìb, correzione

• Rapporti patrimoniali

• Separazione dei beni
• Causa di emancipazione della donna
• Causa di vocazione ereditaria (non se la donna è kitàbiyya)

• In caso di inadempimento, il contratto di matrimonio può essere annullato

Scioglimento del matrimonio

• Cause naturali

• Morte  ‘idda

• Legali (apostasia)

Problemi

• Discriminazione uomo-donna

• Matrimoni precoci

• Poligamia

• Ripudio

La donna nel Corano

• Corano, IV, 3

• Non vi è lecito ereditare mogli contro la loro volontà, né di impedire loro di rimaritarsi allo scopo di riprendervi parte di quel che avete loro dato, a meno che non abbian commesso infamia provata; trattatele comunque con gentilezza, ché, se le trattate con disprezzo, può darsi che voi disprezziate cosa in cui Dio ha invece posto un bene grande.

La donna nell’islam

• Diversa teoria della creazione

• Non c’è gerarchia
• Non c’è la donna tentatrice

• Nel Corano la donna è libera ed emancipata…

• Khadigia
• Aisha

• ma poi?

Discriminazione uomo donna

• «Gli uomini sono preposti alle donne, perché Dio ha prescelto alcuni esseri sugli altri e perché essi donano dei loro beni per mantenerle; le donne buone sono dunque devote a Dio e sollecite della propria castità, così come Dio è stato sollecito di loro (IV, 34).

• Corano II, 228

Ma…

• Egli v’ha create da voi stessi delle spose, acciocché riposiate con loro, e ha posto tra di voi compassione e amore (XXX, 20)

• Non manderò perduta una sola opera di voi che operate, siate maschi o siate femmina, ché gli uni vengono dagli altri... (III,195).

• Chiunque - sia esso maschio o femmina - faccia delle opere buone, ed abbia fede, in verità a costui Noi daremo una nuova vita che sia buona e pura, ed elargiremo a tali individui la loro ricompensa in base alle loro azioni (XVI,97)

• E chiunque, maschio o femmina, opererà il bene, e sarà credente, entrerà nel Paradiso (IV,124)

…

• ...se una donna dà alla luce un maschio, sarà impura per sette giorni... Ma se una donna dà alla luce una femmina, allora sarà impura per due settimane... Levitico 12:1,5

• «Le donne siano soggette ai loro mariti come al Signore, poiché l'uomo è capo della donna come anche il Cristo è capo della chiesa, lui, il salvatore del corpo. Ora come la chiesa è soggetta al Cristo, così anche le donne ai loro mariti in tutto» (Ef., 5, 22-25).

…..

• Voglio che sappiate che capo di ogni uomo è Cristo e capo della donna è l'uomo e capo di Cristo è Dio...L'uomo non deve coprirsi il capo, essendo immagine e gloria di Dio, mentre la donna è gloria dell'uomo. Poiché non l'uomo deriva dalla donna ma la donna dall'uomo; né l'uomo fu creato per la donna ma la donna per l'uomo. Per questo la donna deve portare un segno di dipendenza sul capo» (I Cor., 11 3; 11, 7-10).

Corano IV, 3: Se temete di non essere giusti con gli orfani, sposate allora di tra le donne che vi piacciono, due o tre o quattro, e se temete di non essere giusti con loro, una sola…

• Corano IV, 3: Se temete di non essere giusti con gli orfani, sposate allora di tra le donne che vi piacciono, due o tre o quattro, e se temete di non essere giusti con loro, una sola…

• IV, 129: Anche se lo desiderate, non potrete agire con equità con le vostre mogli

Causa unilaterale di scioglimento del matrimonio

• Causa unilaterale di scioglimento del matrimonio

• Atto riprovevole, Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio

Diritto di famiglia oggi

Modernizzazione diritto di famiglia

• Non totale abbandono del diritto islamico

• Materia codificata non nei codici civili

• Ma nelle leggi dedicate allo STATUTO PERSONALE

• al-ahwàl al-shakhsiyya

Nessuna modernizzazione, Poligamia, ripudio…

• Nessuna modernizzazione, Poligamia, ripudio…

• Matrimonio mysiar (di viaggio)

• Di scambio, per evitare pagamento mahr (compensazione)

• Matrimonio segreto,  ‘urfi

• L’uomo non deve comunicare alla futura seconda moglie il suo stato coniugale, e di conseguenza, esclude l’obbligo di notifica del nuovo matrimonio alla prima moglie

• Mysiaf  matrimonio per le vacanze estive?

• Modo per aggirare il divieto della donna di viaggiare da sola

regola matrimonio e divorzio

• regola matrimonio e divorzio

• si rivolge anche a ebrei e cristiani per abolire le Capitolazioni

• limita poligamia, ripudio, fissa limite per matrimoni precoci

• abrogata nel 1919,

• sostituita in Turchia dal c.c. del 1926 che recepisce il modello svizzero

Giordania: sostituita nel 1951 dalla Legge di famiglia giordana, primo codice arabo in materia, poi sostituito a sua volta nel 1976 da una nuova legge dello Statuto personale

• Giordania: sostituita nel 1951 dalla Legge di famiglia giordana, primo codice arabo in materia, poi sostituito a sua volta nel 1976 da una nuova legge dello Statuto personale

• Siria: fino al nuovo codice di statuto personale del 1953, più generale, non solo matrimonio, anche successioni. Importanti riforme su mahr poligamia e custodia figli nel 1973

• Libano: ancora in vigore, applicabile ai sunniti, in parte agli sciiti ma non ai drusi

• Palestina: i qadi però non l’hanno sempre applicata

• Iraq: mai applicata: l’occupazione britannica aveva impedito l’entrata in vigore della legge ottomana, Codice dello Statuto personale nel 1959.

1953 Siria (1975)

• 1953 Siria (1975)

• 1956 Tunisia (1958, 1993, 2008)

• 1958 Marocco (1993, 2003)

• 1959 Iraq (1978-2003)

• 1974 Yemen del Sud

• 1956, 1976 Giordania (2001)

• 1978 Yemen del Nord

Art. 9 Costituzione 1929: libertà religiosa per le 17 comunità religiose

• Art. 9 Costituzione 1929: libertà religiosa per le 17 comunità religiose

• Legge ottomana della famiglia 1917

• 1948: legge statuto personale per comunità Drusa

• legge 1959 per diritti successori di non-musulmani

• Non esiste il matrimonio civile

Marocco

• Prima codificazione 1958

• Unica sopravvivenza di diritto islamico in un sistema secolare

• Scarsa considerazione ruolo della donna

• Discriminazione

• In contraddizione con il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione del 1962

Marocco

• Forte campagna (raccolte 1 milione di firme)

• Primo intervento nel 1993  superficiale

• 2004 Mudawana

• Abolisce tutela maritale
• Elimina Obbligo di obbedienza al marito
• Nuova forma di divorzio giudiziale
• 18 anni età minima per il matrimonio
• Restrizioni per poligamia (non abrogata)

Marocco

• Forte campagna sui media per sensibilizzare l’opinione pubblica sui diritti delle donne

• Ma ancora molte ingiustizie

Art. 25 Mudawana

Legge statuto personale 1959

• Legge statuto personale 1959

• Rende difficile poligamia
• Vieta ripudio e matrimonio prima dei 16 anni
• Figli affidati alla madre in caso di divorzio
• Consenso della moglie obbligatorio
• Uguali diritti successori

• Riforme 1978 (poligamia proibita salvo consenso della prima moglie)

• ’80 divorzio diventa strumento di regime

2003 il Governo ad Interim approva il decreto 137 che abolisce codice statuto personale

• 2003 il Governo ad Interim approva il decreto 137 che abolisce codice statuto personale

• Applicazione sharì‘a

• 2005 Costituzione

• sharì‘a inclusa nella Costituzione 2005

• Art. 41 Costituzione rinvia alla confessionalità della disciplina dello s.p.  corti sciaraitiche

• Abolisce c.s.p.

Egitto - Assenza di una riforma globale

• Interventi parziali, legge 1920

• Mancato mantenimento e impotenza motivi per chiedere divorzio

• legge: 25/1929:

• Età minima per contrarre matrimonio
• Scioglimento del matrimonio (assenza e poligamia  divorzio)
• Obbligo di mantenimento in caso di ripudio (Art. 18b)
• Obbligo di informazione della moglie (art. 5)
• Obbligo di intervento del giudice

• 44/1979

• Poligamia considerata automaticamente un danno e presupposto per divorzio

• 100/1985

• Occorre provare di aver subito effettivamente danno economico o emotivo

Legge 1/2000

• Stessi diritti uomo-donna in caso di divorzio

• Semplifica e facilita accesso al khul,

• Anche contro volontà del marito (basta restituire il mahr)

• Tentativo di conciliazione e poi divorzio

• Ammette anche il divorzio da matrimonio ‘urfi

• matrimoni consuetudinari non registrati

• L 1/2000 accusata di essere incostituzionale perché contraria alla shari‘a supera giudizio di costituzionalità nel 2002

• 2004: istituiti i primi tribunali specializzati per diritto di famiglia nel mondo arabo

• Maggiore celerità in caso di divorzio
• Unica corte per tutte le questioni

Modernizzazione: età minima matrimonio

• Algeria 21 - 18

• Egitto 18 - 16

• Giordania 18 (16) - 18 (15)

• Libano 18 - 17

• Marocco 18

• Siria 18 - 17

• Tunisia 20 – 17

• ANP 18 - 16

Poligamia

• Tunisia, 1956 codice di statuto personale

• art. 18: reato (1 anno di reclusione)
• art. 21: causa di nullità del secondo matrimonio

• Negli altri paesi

• Obbligatorio informare la prima moglie
• Divorzio in caso di parere contrario della donna
• Clausola di monogamia

C.s.p. Marocco 2004 Mudawana

• Non disciplina la poligamia

• Art. 39 inserisce tra le invalidità del matrimonio un numero di mogli superiori a quello autorizzato dalla shari‘a

• Art. 41, autorizzazione tribunale solo in caso di giustificazione OGGETTIVA ed ECCEZIONALE e il richiedente ha la possibilità economica

Diffusione poligamia

• Algeria

• 1948 3,0

• 1954 2,0

• 1966 1,8

• 1970 1,3

• Egitto

• 1947 3,4

• 1960 3,8

• 1986 2,3

Ripudio

• Abolito in Tunisia (art. 29)

• “Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio”

• Negli altri paesi:

• Sottoposto ad autorizzazione e controllo del giudice
• tentativo di conciliazione
• Obbligo di notifica
• Consenso della moglie
• Risarcimento
• Divieto triplice ripudio

c.s.p. Marocco

• Art. 78: ripudio concesso al marito e alla MOGLIE

• Art. 89: serve però l’autorizzazione del marito…

I contratti nel diritto islamico

• Manca teoria generale dei contratti

• Approccio non dogmatico ma casistico

• Modello: contratto di vendita

• classificazione dei contratti

Principi generali

• Forza vincolante del contratto

• libertá contrattuale

• equitá

Forza vincolante

• Pacta sunt servanda

• contratto come shari‘a delle parti

• nessuna discriminazione

• uguaglianza

Libertá contrattuale

• Originariamente nessun interesse verso questo tema

• contratto o valido o proibito

• presunzione di validitá di ogni contratto se non contrario alla legge

• tolleranza o non restrizione: ‘ibàha

• “Ogni accordo tra musulmani è valido, tranne quello che dichiari proibito ciò che è permesso, e permesso ciò che è proibito”

Equitá

• Fare il bene e proibire il male

• istihsàn: autorizza il giudice a non applicare il diritto qualora le conseguenze che derivano dall’interpretazione analogica siano troppo rigorose o tali da produrre un danno

equilibrio tra prestazioni

• Ribá - usura

• Gharar - alea, rischio, incertezza

• divieto di ogni arricchimento ingiustificato
• contratti aleatori: la prestazione di una delle parti dipende da un evento incerto quindi è impossibile determinare preventivamente, al momento della conclusione del contratto, se ci sarà una perdita o un profitto

Gharar

• proibizione coranica del gioco d’azzardo (maysir)

• Corano, II, 219: «Ti domanderanno ancora del vino e del maysir. Rispondi: C’è peccato grave e ci sono vantaggi per gli uomini in ambe le cose: ma il peccato è più grande del vantaggio»

Gharar

• il contratto che presenta forme di alea per il diritto musulmano è fàsid, cioè invalido

• contratti di assicurazione

• ma: evoluzione del concetto stesso di assicurazione e di alea, allo scopo di garantire la legittimità del contratto di assicurazione

• funzione mutualistico-assistenziale - solidarietà

Ribá

• Non intende proibire remunerazione dei capitali o scambi commerciali

• Vuole evitare che il contraente più forte possa sfruttare a proprio vantaggio una situazione di dominio o incertezza

• Contrapposto a obbligo di elemosina
• Contrapposto a liceità della vendita

Ribá

• “Quel che voi prestate a usura perché aumenti sui beni degli altri, non aumenterà presso Dio. Ma quello che date in elemosina, bramosi del Volto di Dio, quello vi sarà raddoppiato” (Cor. 30, 39) 

• “O voi che credete! Non praticate l’usura doppiando e raddoppiando” (Cor. 3, 130)

2. Diritto dei paesi arabi

• Dalla shari‘a al qanun?

Dicotomia Shari‘a – Qanun

• Diritto “autoritativo” in concorrenza con il diritto sciaraitico

• Norme emanate dai governanti, insieme di ordinanze e decreti

• Rispetto formale verso la legge religiosa da parte dei governanti

• Qanun subordinato alla shari‘a

Acculturazione giuridica

• Contatto con altre civiltà e altri diritti

• Recezione modelli stranieri

• Influenze occidentali

• Subordinazione della shari‘a al qanun

Modernizzazione XIX secolo

• Circolazione dei modelli giuridici

• Modernizzazione diritto civile e commerciale

• Recezione modello francese

• Diritto di famiglia più legato alla tradizione e alla religione

• Diritto dei contratti si modernizza più velocemente

Tanzimàt, 1839-1876

• Tanzimàt, 1839-1876

• Libertà individuali

• Uguaglianza di tutti sudditi a prescindere da religione

• Abolizione schiavitù

• Distinzione religione-cittadinanza

Codice di commercio, 1850

• Codice di commercio, 1850

• Codice di commercio marittimo, 1864

• Codice obbligazioni e contratti, Magialla, 1876

• 1917, legge ottomana della famiglia

• Prima codificazione diritto di famiglia

Codici nazionali e misti

• Codici nazionali e misti

• Codice unificato 1948

• mediazione tra diritto islamico (la sharì‘a è una fonte del diritto, ma è subordinata alla legge statale), e influenze occidentali, prevalentemente francesi.

Ruolo del diritto musulmano nei codici moderni

• Codice libanese, art. 1106: abroga formalmente la Magialla

• Tunisia: nessun riferimento a sharì‘a…

Art. 535 del codice delle obbligazioni e contratti: in assenza di una norma di legge, il giudice dovrà far ricorso all’analogia, e qualora il dubbio dovesse permanere si dovrà ricorrere come criterio sussidiario ai principi generali del diritto 

• Art. 535 del codice delle obbligazioni e contratti: in assenza di una norma di legge, il giudice dovrà far ricorso all’analogia, e qualora il dubbio dovesse permanere si dovrà ricorrere come criterio sussidiario ai principi generali del diritto 

• Ma ci sono anche principi che derivano dalla Magialla

Codice egiziano

• Sanhuri

• Commentario al Codice civile egiziano – fonte del diritto??

• Approccio comparatistico

• Codice egiziano, art. 1: sharì‘a, fonte del diritto dopo Legge e consuetudine

• Codice iracheno, art. 1: inversione gerarchia delle fonti