BERRAKLAŞTIRILAMAYAN BİR KAVRAM:
“YARGISAL AKTİVİZM”
A TERM THAT CAN’T BE CLARIFIED: JUDICIAL ACTIVISM
Ozan ERGÜL
*
Özet: Yargısal aktivizm Anayasa Mahkemesi’nin tartışmaya açık
kararlarına eleştiri yöneltenlerin sıklıkla başvurduğu bir kavramdır.
Kavramı eleştiri ve değerlendirmelerde kullananlar yargısal aktiviz-
min nesnel bir kavram olduğu ve dolayısıyla eleştirilerinin de öznel
değer yargılarından bağımsız olduğu izlenimi yaratmaktadırlar. Bu
ise, eleştirinin haklı ve bilimsel açıdan doğru olduğuna inanılmasını
sağlamaktadır. Bununla birlikte, doktrinde yargısal aktivizm kavra-
mıyla ilgili derin bir inceleme yapılmamıştır. Bu çalışmada, yargısal
aktivizmin bir yargı kararına yönelik eleştiride kullanılmasında, o
eleştiriyi yapanın değer yargılarını da içselleştiren bir kavram haline
dönüştüğü ileri sürülmektedir. Ayrıca, yargısal aktivizmin ne anlama
geldiğini daha iyi anlayabilmek için göz önünde tutulması gereken
diğer bir doktrin olarak yargının sınırlılığı da incelenmektedir.
Anahtar Kelimeler: Yargısal aktivizm, yargının sınırlılığı, Anaya-
sa yargısı, yargısal davranış, yargısal tutum, anayasal demokrasi
Abstract: Judicial activism is a term which is used often by
those who criticize the controversial judgments of the Turkish Cons-
titutional Court. The main reason for referring to this term seems
to be that it makes the impression of an objective criticism free of
subjective prejudice. Therefore the critics are believed to be legiti-
mate and accurate. However, the Turkish doctrine has not deeply
surveyed the term judicial activism until recently. In this article it is
claimed that the term judicial activism inherently refers to the sub-
jective beliefs of the person using it when directing a criticism to a
judicial decision. On the other hand, believing that it is impossible to
conceive the term judicial activism without considering the doctrine
of judicial restraint, this latter term is also studied.
Keywords: Judicial activism, judicial restraint, Constitutional
review of legislation, judicial attitude, constitutional democracy
1
*
Yrd. Doç. Dr., TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi. Bu makale Kıbrıs Yakın Doğu
Üniversitesi’nde 19-20 Mayıs 2011 tarihlerinde gerçekleştirilen “Küreselleşen Dün-
yada Anayasal Demokrasi” konulu Kamu Hukukçuları Platformu toplantısında su-
nulan tebliğin genişletilmiş halidir.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
38
I. YARGISAL AKTİVİZM NEDİR, NE DEĞİLDİR?
Yargısal aktivizm Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ilgili de-
ğerlendirmelerde sıkça kullanılan bir tabirdir. Ne zaman Anayasa
Mahkemesi’nin tartışılan bir kararı olsa, Anayasa Mahkemesi hemen
yargısal aktivizm sergilemekle eleştirilmiştir. Bunun yanında, Anaya-
sa Mahkemesi’nin yaklaşım ve kararlarını yargısal aktivizm üstünden
değerlendiren eserlere rastlamak da mümkündür.
1
Ergun Özbudun’un
yakın tarihli bir çalışmasında da Türk Anayasa Mahkemesi’nin yargısal
aktivizmi ele alınmıştır.
2
Özbudun söz konusu çalışmasında, Anayasa
Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde işlettiği ve 1982 Anayasası
döneminde de sürdürdüğü anayasa değişikliklerinin anayasaya uy-
gunluğu denetimini, siyasi parti yasaklarına yaklaşımını, özelleştirme
politikalarına set çekmeye çalışmasını, türbanı yasaklayan kararlarını
ve Cumhurbaşkanı seçiminde nitelikli toplantı yetersayı gerektiğini
belirten meşhur “367 kararını” aktivizm örnekleri olarak ileri sürmekte
ve eleştirmektedir. Özbudun’a göre, “Anayasa yargısını benimsemiş ül-
kelerde yargısal aktivizm oldukça sık rastlanılan bir durum olmakla beraber
sorun, Türkiye’de özel bir ağırlık kazanmaktadır. Çünkü Türk Anayasa Mah-
kemesinin aktivizmi, temel hakların genişletilmesi ve güçlendirilmesi yolunda
bir aktivizm değil, devletin temel değerlerini ve çıkarlarını korumaya yönelik
bir aktivizmdir.”
3
Anayasa Mahkemesi ile ilgili genel bir çalışmada dahi kullanılabi-
len “yargısal aktivizm” ne anlama gelmektedir? Şüphesiz, yargısal ak-
tivizmi anlamanın, tek başına bu kavramı mercek altına almakla bir
yere kadar mümkün olduğunu da vurgulamak gerekmektedir. Yargı-
sal aktivizmin ne anlama geldiğini tespit edebilmek için, onun karşıtı
“yargının sınırlılığını” (judicial restraint) da ele almak zorunlu görün-
mektedir.
4
1
Hakyemez, Yusuf Şevki, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin
Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Yetkin Yayınları, (2009).
2
Özbudun, Ergun, “Türk Anayasa Mahkemesi’nin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitle-
rin Tepkisi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (Prof. Dr.Yavuz
Sabuncu’ya Armağan), Cilt: 62, Sayı: 3, (2007), ss. 258-68.
3
Ibid., s. 264.
4
“Judicial restraint” karşılığı olarak zaman zaman “yargısal sınırlılık” teriminin ter-
cih edildiği görülse de, burada ifade edilmek istenen yargı organına ait olan, diğer
bir deyişle yargısal olan yetkinin sınırlı oluşu değil, daha çok yargının kendi ken-
dine koyduğu sınırlar olduğu için “yargının sınırlılığı” ifadesini tercih etmekteyiz.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
39
Öncelikle yargının sınırlılığı bir ortak hukuk (common law) ku-
rumudur. Yargısal aktivizm ise, anayasal siyaset ekseninde Amerikan
hukukunda görece yeni ortaya çıkmış, son derece tartışmalı ve hala
da ne anlama geldiği konusunda net bir doktrin geliştirilememiş bir
terimdir. Aslında, yargısal aktivizm, doğası gereği ne olduğu ortaya
konamayacak bir terimdir. Özellikle, Amerikan Anayasa Hukuku’nda
sıklıkla kullanılan bu kavramları ele alan kitaplar yanında, söz konusu
terimlerin ya da daha doğrusu bu terimlerin kullanılma biçimlerinin
eleştirildiği çalışmalar da dikkat çekmektedir. Bu nedenle, öncelikle
bu terimlerin ne anlama geldiğine ilişkin açıklamalar yapmakta yarar
bulunmaktadır.
Bu iki terim de yargısal davranışları açıklamakta başvurulan te-
rimlerdir. Bununla birlikte, kullanılma biçimleri hakim siyasal atmos-
fere göre değişmektedir.
5
Dolayısıyla, bu iki terim, belli bir mahkeme
kararını yorumlayan kişinin (siyasal) görüşüne göre şekil verebildiği
bir oyun hamuruna benzetilebilir. Amerikan hukukunda “aktivist mah-
keme” (activist court) tabiri genel olarak, yerleşik hukuk ilkelerinden
ayrılan ya da onları değiştiren, diğer bir deyişle “kürsüden yasa ya-
pan” mahkeme için kullanılmaktadır. Buna karşılık, “sınırlı mahkeme”
(restraint court) tabiri, emsal kararlara (precedent) uyan, sosyal siya-
sa üretimi işine girişmeyen mahkeme için kullanılmaktadır.
6
Bu genel
tanımlamanın bir sonucu olarak, çok da doğru olmayan bir biçimde,
muhafazakar mahkemeler sınırlı (restraint), liberal mahkemeler ise ak-
tivist (activist) olarak değerlendirilmişlerdir. Bugün, Amerikan anaya-
sal siyasetinde sağda aktivist (activist on the right) mahkeme tabirinin
sıklıkla kullanılması, “muhafazakâr-sınırlı” ve “liberal-aktivist” eşleş-
mesinin her zaman isabetli olmayabileceğini, ya da en azından böyle
bir eşleşme zorunluluğunun bulunmadığını anlatmaktadır. Gerçek-
ten de, muhafazakar eğilimli Baş Yargıç Rehnquist döneminin mah-
5
Banks, Christopher ve O’Brien, David, Courts and Judicial Policymaking, Pear-
son Prenctice Hall, (2008), s. 328. Ayrıca, konuya ilişkin eserinde Kermit Roose-
velt, bir yargısal aktivizm teorisi geliştirmeye çalışmadığını, çünkü uygulamada
“aktivist”in, “kişilerin katılmadıkları kararları ifade etmek için kullandıkları retorik yük-
lü” bir terim haline geldiğini ifade etmektedir. Bkz. Roosevelt, Kermit, The Myth
of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, Yale University
Press, (2006), s. 3.
6
Banks ve O’Brien, (2008), s. 328.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
40
kemesi, muhafazakar ama aktivist olmakla eleştirilmektedir.
7
Çünkü
söz konusu dönemde Amerikan Yüksek Mahkemesi, Cumhuriyetçi
muhafazakâr eğilimli politikaları ayakta tutmak için federalizm, ceza
yargılaması ve kongrenin yetkileri gibi konularda “aktivist” bir tutum
takınmıştır.
8
Dolayısıyla, değerlendirmeyi yapan kişinin görüşüne
göre, “olması gerekenin” dışına çıkan mahkeme kararları ve söz konusu
karara imza atan yargıçlar “aktivist” olarak etiketlenebilmektedir.
9
Şüphesiz, aktivizm eleştirilerinin ülkemizde itibar görmesinin
önemli nedenlerinden birisi, atanmış bürokratlar olarak görülen yar-
gıçların, seçilmişlerden oluşan parlamentonun ve çok dillendirilmese
de onu hakimiyeti altında tutan siyasal iktidarın siyasa tercihlerini et-
kisiz kılmasının, demokratik yönetim ilkesi ile bağdaşmadığı iddiası-
dır. Böyle bir temellendirme karşısında, Mahkeme’yi ya da kararını
savunmak bir yana, karara teknik olarak katılmadığınız durumlarda
girişilebilecek “kararının sebeplerini anlama” çabası dahi, anti-demokra-
tik eğilimli Mahkeme’yi savunmak olarak nitelendirilme riskini taşıya-
bilir. Bu inşası kolay ama yıkılması zor iddia, aktivizm taraftarı olmayı
olanaksız ya da güç hale getirmektedir. Bir kişi, “temel hak ve özgür-
lükleri korumak için aktivizm” tezinin doğruluğuna inanmasına rağmen,
“Mahkeme’nin seçilmiş organlar üzerindeki tahakkümü” fikrine yakın dur-
duğunda, kendisini temel hak ve özgürlükleri korumayı amaçlayan
ya da böyle bir amaca elverişli olan mahkeme kararlarını eleştirirken
bulabilir. Bu nedenle olsa gerek, “yargının sınırlılığı”, ya da “sınırlı yar-
gı” yaklaşımı “demokratik yönetim” ilkesine daha yakın görünmekte ve
savunulması daha kolay olmaktadır.
Yargısal aktivizmin, belli bir an itibariyle subjektif yargılara dayan-
ması gerçeği bir yana, zaman içinde değişen subjektif yargıların varlığı
da ayrıca durumu ilginç kılabilmektedir. Amerikan anayasal tarihin-
de, “yargısal aktivizm” tartışmalarının yaşandığı en bilinen örneklerden
7
Başyargıç William Rehnquist, 1986 yılında Federal Yüksek Mahkeme’de göreve
başlamış ve vefat ettiği 2005 yılına kadar görevini sürdürmüştür.
8
Bu konuda yazılmış bir eser için bkz. Schwartz, Herman (ed.), The Rehnquist Co-
urt: Judicial Activism on the Right, Hill and Wang, (2002).
9
ABD’de çok satanlar listesine giren bir kitapta da bu görüşlere rastlanmaktadır.
Bkz. Mark Levin, Men in Black: How the Supreme Court is Destroying America,
Regnery Publishing, (2005). Bu eserin yazarına göre “yargıçlar kişisel önyargılarını
ve inançlarını toplumun geri kalanına dayatmak suretiyle anayasal yetkilerini suistimal
etmişlerdir”. Levin, (2005), s. 10.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
41
birisi, Brown v. Board of Education davasında Yüksek Mahkeme’nin ver-
miş olduğu karardır. Yüksek Mahkeme bu kararıyla, “ayrı ama eşit”
ilkesi çerçevesinde siyah ve beyaz ırktan çocukların farklı devlet okul-
larında eğitim almalarının zorunlu kılınmasını anayasaya aykırı bul-
muştur.
10
Bu kararın verildiği 1953 yılında, karara yönelik eleştirilerin
başında kararın “katıksız bir aktivizm” örneği olduğu iddiası gelmek-
teydi. Çünkü bu iddia sahiplerine göre, söz konusu karar ahlaken ve
siyaseten savunulabilirse de, Anayasa’ya dayandırılması olanaksızdı.
Oysa bugün, Yüksek Mahkeme’nin bu kararı çok eleştirilmemektedir.
Ama bu kararın geçersiz kıldığı, “eşit ama ayrı” ilkesini ortaya koyan
daha önceki tarihli Plessy v. Ferguson davası eleştirilebilmektedir.
11
Bu durum, aktivizmin, kişiden kişiye olduğu kadar, zaman içinde de
değişebilen yargılara eşlik ettiğini bize göstermektedir. Bu çerçevede
ülkemizde “temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından” Anayasa’ya
aykırı müdahaleleri en kısa yoldan engelleyebilecek “yürürlüğü dur-
durma” yetkisinin Anayasa Mahkemesi tarafından kullanılmasının, sa-
dece ortaya çıkış biçimi nedeniyle hala eleştirilebilmesi ilginçtir. Genel
olarak bugün yürürlüğü durdurma yetkisinin haklılığı üzerine eleş-
tiri olmamasına rağmen, “aktivizm” yaklaşımı, yetkinin kullanılmaya
başlanmasının üzerinden yirmi yıl geçmesine rağmen eleştiriyi “haklı”
gösterebilmektedir.
Sorun “yargısal aktivizmin” ister istemez sübjektif yargılara kay-
naklık etmesi ile de bitmemektedir, çünkü aktivizm ithamlarının altın-
da, somut kararların hatalı olduğunun iddia edilmesinden daha fazlası
yatmaktadır. Söz konusu olan basit bir hata değil, yargıcın Anayasa’yı
savunma görünümü altında kendi görüşlerini bilerek ve isteyerek
dayatmasıdır. Bu nedenle, aktivizm iddiaları, en azından anayasanın
“açık” bir cevap barındırdığı iddiasını da içerir.
12
Bazı durumlarda ise,
zaman zaman ülkemizde de dile getirildiği gibi Anayasa’da “açıkça ta-
nınmamış” bir yetkinin Mahkeme tarafından kullanıldığı iddia edile-
bilmektedir.
Bu sorunu çözmek için başvurulabilecek yollardan birisi,
Anayasa’nın açık anlamına sadık kalmaktır. Ne var ki, anayasalar
10
O’Brien, David, Storm Center – The Supreme Court in American Politics, 6th ed.,
Norton, (2003), s. 322-3.
11
Roosevelt, (2006), s.14.
12
Ibid., s.15.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
42
nadiren böyle açık hükümler içerirler. Anayasa hükmünün ne anla-
ma geldiği veya ne tür bir hukuki sonuç doğurması gerektiği konu-
sundaki belirsizlik nedeniyle sorunun çözümü güçleşebilir. Anayasa
Mahkemesi’nin, kanunun ve Anayasa’nın anlamını ortaya koymak
için yaptığı yorumlar da benzer eleştirilere muhatap olabilmektedir.
Ancak, benzer bir biçimde, Anayasa Mahkemesi’nin “açık anlam” ola-
mayan yerde açık anlamı bulmasını beklemek de haksızlık olarak de-
ğerlendirilebilir. Bu durumun bir sonucu olarak “aktivizmin” ne oldu-
ğunu tanımlamak daha da güç hale gelmektedir.
“Yargısal aktivizm” fikri, yargısal aktivizm teriminin ortaya çıkma-
sından çok önce var olan bir fikirdir. Yirminci yüzyıldan önce hukukçu
akademisyenler yargıçların pozitif hukuk yaratmalarına atfen “yargı-
sal yasama” terimini kullanmaya başlamışlardı. Blackstone’un yargının
yasa koymasını ortak hukukun en güçlü özelliği olarak övmesine kar-
şı, Bentham bunu yasama yetkisinin gasp edilmesi ve bir maskaralık
ya da “zavallı bir safsata” olarak görmüştü.
13
Yargısal aktivizm terimi ABD’de ilk kez, akademik niteliği bu-
lunmayan bir dergide hukukçu olmayan bir yazar tarafından kaleme
alınan bir makalede kullanılmıştır. Ocak 1947’de Fortune dergisinde
çıkan makalesinde Arthur Schlesinger isimli bir yazar, “yargısal akti-
vizm” terimini ilk kez kullanan kişi olarak kabul edilmektedir. Dokt-
riner bir tanımlama çalışmasına girişmemekle birlikte, yazarın kayda
değer değerlendirmeleri bugün de geçerliliğini korumaktadır.
14
Schle-
singer makalesinde bazı yüksek mahkeme yargıçlarını aktivist, bazıla-
rını sınırlılık yanlısı ve bazılarını da ortada diye sınıflandırmıştır.
Schlesinger’e göre aktivistler hukuk ve siyasetin ayrılmazlığına
inanıyorlardı. Onlar, yargı kararlarını “sonuç odaklı” görüyordu çün-
kü hiçbir sonuç önceden öngörülmüş değildi. Bu açıdan bakıldığında,
Frankfurter ya da Jackson gibi yargıçların yargısal sınırlılık ideali daha
çok sorumluluktan kaçma gibi görünüyordu.
15
Yargıç Frankfurter’in
13
Kmiec, Keenan D., “The Origin and Current Meaning of Judicial Activism”, California
Law Review, Vol. 92, (2004), s.1444.
14
Ibid., s.1446.
15
Felix Frankfurter Yüksek Mahkeme’de 1939 ile 1962 yılları arasında görev yapmış
ve yargının sınırlılığına olan inancıyla tanınan Baş Yargıçtır. Metin içinde Ergun
Özbudun’un atfı nedeniyle, Frankfurter’in yargının sınırlılığı tezine değinilecek-
tir. Robert H. Jackson ise 1941 – 1954 yılları arasında Mahkeme’de göre yapmış
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
43
yargısal sınırlılığın manifestosu niteliğindeki görüşleri bu bağlamda
aktivistlerin hedeflerinden biriydi. Yargıç Frankfurter’in yargısal sınır-
lılık tezini savunan ve sıkça alıntılanan görüşü şöyledir: “Bu kanun,
Anayasa ile kendisine yasama yetkisi verilen Kongrenin bu yetkiyi kullan-
masının ve Başkanın teklifi onaylamak ve böylece onu ‘bir kanun’ haline ge-
tirmek yönündeki anayasal yetkisini kullanmasının sonucudur. Onu onayla-
mak, hükümetimizin halk iradesine karşı doğrudan doğruya sorumlu olan ve
Anayasa gereğince kanunun isabetliliğini tayin yetkisine sahip bulunan iki
dalının işlemine saygı göstermek demektir. Bu mahkemenin böyle bir kanunu
geçersiz kılma konusundaki müthiş (awesome) yetkisi, azami ihtiyatla kulla-
nılmalıdır; çünkü pratikte Mahkeme, kendi anayasal fonksiyonunun sınırla-
rını belirlemede, sadece kendi basiretimizle bağlıdır”.
16
Frankfurter ve Jackson gibi yargıçlar özünde “yasama iradesine
uyma adına, ister sağda, isterse solda olsun yargının üstünlüğüne karşı çık-
maktadırlar ve bunun yerine kuvvetler ayrılığı ve demokratik sürece dayan-
maktadırlar. Yargısal sınırlılık taraftarlarına göre, yasama hata yapmış ise,
onu telafi edecek olan yasamanın kendisidir. Aksi bir yaklaşım, mahkemelerin
hatalarını düzelteceğini düşünen yasama organının sorumsuz davranmasına
ve demokrasimizin zayıflamasına sebep olacaktır.” Yine sınırlılık yaklaşımı,
hukukun siyaset olmadığı paradigmasına dayanır. Bu yargıçlar, ortak
hukukun, yasaların ve anayasanın boş damarlar olduğuna inanma-
maktaydılar. Bunların sağladığı anlamlar ve doğru yanıtlar bulunmak-
tadır. Yine bu denli önemli bir diğer husus, mantıklı herkesin farklı
adalet tasarımları olabileceğinden, bir kişinin diğerlerini kendi görü-
şünü dayatmasının doğru olmamasıdır. Bu yöndeki herhangi bir giri-
şim, “demokratik süreci tehlikeye sokan bir yargısal despotizm olacaktır.”
17
Aktivistlere göre hukuki statükoya “uymak” (deference), o statü-
kodan yararlanma amaçlı menfaatleri kayırmak anlamına geliyordu.
Schlesinger’e göre, yargısal aktivistler şöyle düşünmekteydi: “Mah-
keme siyasetten kaçınamaz, bu nedenle onun sosyal amaçlar için yargısal
yetkisini kullanmasına izin verin.” Yargısal sınırlılık, en iyimser görüşle
burada anılan Brown v. Board of Education davasındaki meşhur muhalefet şerhi ile
tanınan yargıçtır.
16
Koopmans, Tim, Courts and Political Institutions: A Comparative View, Camb-
ridge University Press, (2003), s. 51-2. (Çeviri, Özbudun (2007), s. 258’den alınmış-
tır).
17
Kmiec, (2004), s.1447.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
44
bir “seraptır”. Schelesinger’e göre, yargısal sınırlılık taraftarları, yargıç-
ların adalet tasarımına şüphe ile yaklaşmaktadırlar. Onlara göre, ya-
saların belli anlamları vardır ve hangi grubun menfaatine olduğuna
bakmaksızın bu anlamlardan sapmamak gerekir.
18
Schlesinger makalesinde farklı görüşleri bir diyalogda karşı karşı-
ya getirir. Ancak, yargısal sınırlılık tezi, “kendini inkar” olarak diyalog-
da yer almaktadır. Bu ilginç kurmaca diyalog şöyledir:
“Bu nedenle “kendisini inkar” şöyle dedi: Yasama organı yasayı yaptı;
onu almasına da izin ver. “Yargısal aktivizmin” yanıtı şöyledir: gerçek ha-
yatta yasama o yasayı geri almayacak – en azından savunmasız insanlara,
muhtemelen telafisi olanaksız zararlar gelmeden bunu yapmayacaktır; bu ne-
denle Mahkemenin harekete geçmesi gerekir. “Kendisini inkar” yanıt verir:
yaptığın tamamen bizim eski Mahkeme’yi
19
kınamamıza sebep olanın aynısı;
yargısal kötüye kullanmadır bu yaptığın. Aktivizm yanıtlar: zayıf durumda-
kilerin korunması veya temel insan haklarının güvence altına alınması için
giderek muhafazakârlaşan seçmene güvenemeyiz; kendimiz müdahale etmedi-
ğimiz takdirde Anayasa’nın ruhuna ve amacına ihanet etmiş oluruz.”
20
Görüldüğü gibi, bu diyalogda yargısal aktivistin dile getirdiği as-
lında anayasal demokrasi tasarımıdır ve bir bakıma çoğunlukçu de-
mokrasi anlayışına karşı duruşu sergilemektedir.
Zaman içinde yargısal aktivizmin farklı tanımlamaları gelişmiştir.
Bunların başında yargısal aktivizmi, bir mahkemenin “diğer organların
tartışmalı anayasal işlemlerini geçersiz kılması” olarak kabul eden tanım-
lama gelmektedir. Gerçekten de, ABD’de bazı hukukçu akademisyen-
ler, yasama işlemlerinin yargı tarafından geçersiz kılınmasını genellik-
le “yargısal aktivizm” olarak tanımlamaktadırlar. Bir yazarın belirttiği
gibi, “En geniş anlamıyla yargısal aktivizm, mahkemenin usule uygun ola-
rak yapılmış bir yasayı müdahalede bulunarak geçersiz kılmasıdır.”
21
An-
cak bu tanımlama sorunludur. Söyle ki, bir mahkeme usul yönünden
18
Ibid., s.1447.
19
Burada “Eski Mahkeme” ile anlatılmak istenen, Amerikan siyasal yaşamının en so-
runlu dönemlerinden birisi olan Yeni Düzenin (New Deal) hayata geçirilmesini
önce engelleyen, ama sonradan Yeni Düzen’in öngördüğü sosyal politikalarla il-
gili katı tutumunu terk eden Mahkeme’dir.
20
Kmiec, (2004), s.1448-9.
21
Jones, Greg, “Proper Judicial Activism”, Regent University Law Review, Vol. 14,
(2002), s.141-43.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
45
değil ama esas yönünde açıkça anayasaya aykırı bir yasayı geçersiz
kılsaydı, hiç kimse o mahkemenin yargısal aktivizm sergilediğinden
söz etmeyecekti. Bu nedenle “yargısal aktivizm” yargısal denetimle eş
anlamlı olamaz. Bu nedenle Sunstein, tanımını sadece anayasaya uy-
gunluğu tartışmalı yasaların geçersiz kılınması olarak daraltmaktadır.
Sunstein’e göre Anayasa belirsizlikler barındırır ve bunların yarataca-
ğı tartışmalar makul bir biçimde çözülmelidir.
22
Lino Graglia da yargısal aktivizmi şöyle tanımlamaktadır: “yargı-
sal aktivizm ile söylemek istediğim çok basit ve özgül bir biçimde, diğer devlet
yetkililerinin ya da kurumların yaptığı ve anayasanın açıkça yasaklamadığı
siyasa tercihlerine yargıçların müsaade etmemesidir.”
23
Diğer bir deyişle,
Mahkeme Anayasa’nın açık sınırlarının dışına çıkıp diğer devlet or-
ganlarının işlemlerini yasakladığında “yargısal aktivizm” sergilemiş
olur.
24
Bu aktivizm anlayışı çerçevesinde uygun yargısal karar ile yargı-
sal aktivizm arasındaki fark, haliyle kişinin anayasadan ne anladığına
göre değişmektedir. Graglia’nin ifade ettiği “anayasa’nın açıkça yasakla-
madığı” konular üzerinde anlaşılmadığı sürece, bu konuda anlaşmak
da mümkün görünmemektedir.
Yargısal aktivizmin ikinci anlaşılma biçimi, yargı kararlarında em-
sali (benzer konuda verilmiş önceki tarihli içtihadı) görmezden gel-
mektir. Burada da, ortak hukuk kültürünün emsal hukukuna verdiği
önem belirleyici rol oynamaktadır. Ancak, emsal kararların stare decisis
kurumu çerçevesinde bağlayıcılığı, iki başlık altında incelenmektedir.
Bunlardan ilki, alt derece mahkemelerinin kontrol amaçlı emsalle bağlı
olması anlamına gelen “dikey emsaldir”. Üst derece mahkemesinin bir
emsal nitelikteki kararını alt derece mahkemesinin reddetmesi, yargı-
sal aktivizm olarak kabul edilebilmektedir.
25
“Yatay emsal” doktrini ise, bir mahkemenin “benzer davalardaki kendi
içtihadına uymasını” ifade etmektedir. Bazı durumlarda yatay emsalin
22
Kimiec (2004), s. 1463’den naklen; Sunstein, Cass R., Editorial, Taking Over the
Courts, N.Y. Times, Kasım (2002), s. 19.
23
Graglia, Lino A., “It’s Not Constitutionalism, It’s Judicial Activism”, Harvard Journal
of Law and Public Policy, Vol 19, (1996), s. 296.
24
Kmiec, (2004), s.1465.
25
Ibid., s.1466-67.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
46
terk edilmesinin yerinde olduğu ifade edilmektedir. Bir mahkemenin
daha önceki hatalı kararına uymasını beklemenin, anayasaya aykırı-
lıkta ısrar etmek anlamına gelebileceği durumlarda içtihat değişikliği
iyi bir uymama hali olarak nitelendirilebilir. Diğer bir deyişle, hatalı
içtihattan dönmek anayasaya uygun karar vermek olabilir.
26
Yargısal aktivizm görüşünün en baskın ortaya çıkış biçimlerinden
bir diğeri, yargıçların kürsüden yasa yapmalarına işaret eden “yargısal
yasama” durumundaki “yargısal aktivizmdir.” Bu görüş, ana hatları iti-
bariyle, mahkemelerin yamasa organına göre siyasa üretimine daha az
ehil olduğunu savunan bir görüştür.
27
Bu görüşün zayıf noktası ise, yasamaya müdahale olarak görülen
kararlardan bir kısmının sonradan genel kabul görmüş olmalarıdır.
Amerikan hukukunda bu konudaki ilginç örneklerden birisi Miranda
v. Arizona kararıdır. Baş yargıç Warren döneminde verilmiş olan Mi-
randa v. Arizona kararı, verildiği tarihte aktivizm örneği olarak eleşti-
rilmesine rağmen, polisin zorunlu olarak şüpheliye ihtarda bulunması
gerektiğine hükmeden bu karar, sonradan hem Amerikan toplumu,
hem de polisi tarafından benimsenmiştir. Hatta Yüksek Mahkeme de,
bu duruma sonraki bir kararında atıfta bulunmuştur. Bu örnek de gös-
termektedir ki, aktivist eleştirisi neyin iyi, neyin kötü olduğunu açık-
lamaktan uzaktır.
Son olarak yargıçlar belli bir amaca ulaşma odaklı hareket ettik-
lerinde de aktivist olarak nitelendirilebilmektedirler. Burada ifade
edilen aktivizm diğerlerinden farklıdır, çünkü içinde kast unsuru da
barındırmaktadır. Diarmuid O’Scannlain bu anlamda aktivizmi şöyle
tanımlamaktadır: “Yargısal aktivizm basitçe siyasal organlara uymama ha-
tasında bulunma veya öngörülebilirlik ve yeknesaklık kurallarından intikam
alma anlamına gelmez; sadece gayri resmi başka bir amaç için böyle bir hatada
bulunma anlamına gelir.”
28
Diğer bir deyişle bu görüşe göre bir karar şu
hallerde aktivisttir: a- bir yargıç gizli bir saikle kural koyduğunda; b-
karar doğruluğun bazı temellerinden ayrıldığında. Dolayısıyla kararın
ne kadar aktivist olduğu, temelden ne kadar uzaklaştığına bağlıdır.
26
Ibid., s.1468.
27
Ibid., s.1471-72.
28
Ibid., s.1476’dan naklen, Diarmudi O’Scannlain, On Judivcial Activism, Open Spa-
ces Quarterly, Volume 3, No: 1.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
47
Bununla birlikte, bizzat yargıç O’Scannlian’ın da ifade ettiği gibi, soyut
bağlamda çok cazip görünen bu tanımlama, bütünlük içermemekte-
dir: “yargısal aktivizm, her zaman çok rahat bir biçimde tespit edilemez, çün-
kü yargısal aktivizmi eleştirirken ileri sürülenler ya sübjektiftir, ya da açık ve
somut tanımlar sunmaktan uzaktır.”
Başka yazarlardan da yargısal aktivizmin boyutlarına ilişkin de-
ğerlendirmeler, ya da bu kavrama ilişkin tanımlama çabaları bulmak
mümkündür. Örneğin, Bradley Canon’a göre yargısal aktivizmin altı
boyutu ve anlamı şöyledir:
1. Çoğunlukçuluk: demokratik süreçler sonucunda kabul edilmiş si-
yasaların yargı tarafından etkisiz hale getirilmesinin derecesini;
2. Yorumlama İstikrarı: daha önceki mahkeme kararları, doktrinler
veya yorumların değiştirilme ölçüsünü;
3. Yorumlamada Sadakat: anayasa hükümlerinin onları kaleme alan-
ların açık niyetlerinin ya da kullanılan dilin açık anlamının aksine
yorumlanmasının ölçüsünü;
4. İçerik/Demokratik Süreç Ayrımı: yargı kararlarının demokratik
siyasal süreçlerin korunması yerine maddi siyasaları yaratmasının
ölçüsünü;
5. Siyasanın Belirlenebilirliği: yargı kararının diğer kurum ve birey-
lere takdir hakkı bırakmak yerine siyasayı kendisinin yaratması-
nın ölçüsünü;
6. Alternatif Bir Siyasa Yapıcının Bulunması: aynı sorunun başka
devlet kurumları tarafından ciddi biçimde ele alınmasının yargı
kararı ile engellenmesinin ölçüsü.
29
Boyutları ile ilgili bu açıklamalara rağmen yargısal aktivizm yar-
gı kararlarına kolaylıkla uygulanamayan bir terimdir. Bunun başlıca
nedeni, yargısal yorumun ve onun algılanma biçiminin ister istemez
muğlâk olmasıdır: “bir yargıcın yorumladığı kelimeler, içine hemen istediği
her şeyi koyabileceği boş kanallardır.”
30
29
Banks ve O’Brien, (2008), s. 328’den naklen; Canon, Bradley C., “Defining the Di-
mensions of Judicial Activism”, Judicature (December/January) 1983, s. 236-39.
30
Roosevelt, (2006), s. 5.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
48
Kermit Roosevelt eserinde, yargısal aktivizm çerçevesinde yargıya
ilişkin subjektif değerlendirmelerin nasıl genel geçer bir doğruymuş
gibi dile getirildiğini kanıtlayan bir anekdot aktarmaktadır. ABD Baş-
kanı Bush, 2005 yılında Yüksek Mahkeme üyesi Sandra O’Connor’dan
boşalan koltuğa önce Beyaz Saray danışmanı Harriet Miers’ı öner-
miş, Miers hukuki tecrübesinin azlığı nedeniyle muhafazakarlardan
bile onay görmeyince, adayı geri çekip yerine Samuel Alito’yu aday
göstermiştir. Başkan Bush her iki adayını da “insanların iradesini değil,
hukukun gereğini yapacaklar” diye savunmuştur. Başkan Bush’a göre
Yüksek Mahkeme adayı Alito, “yargıçların, kendi tercih ve önceliklerini
insanlara dayatan değil, hukuku yorumlamayan kişiler olduğunu anlamakta-
dır.” Dahası adayı mülakata tabi tutan senatörler de “yasa ya da anaya-
saya dayanmayan kararlardan” şikayet etmektedirler. Kermit Roosevelt
işte bu anekdot ile ilgili olarak şu tespiti yapmaktadır: Aktivizmin ne
olduğu konusunda anlaşamıyorsak, aktivizmin kötü olduğu konusun-
da anlaşmamız hiçbir şey ifade etmez.
31
Roosevelt, yukarıda Kimiec’in makalesinde ele alınan ama değin-
meyi burada uygun gördüğümüz bir başka aktivizm tanımı çerçeve-
sinde yargıçların yerleşik yorumlara aykırı kararlar vermesini de ele
almaktadır. Roosevelt’in de ifade ettiği gibi, Mahkeme aslında kelime-
lere hayat vermekten ziyade, doktrin yaratmakta ve incelediği işlemin
Anayasaya değil doktrine uygunluğunu denetlemektedir. Nitekim,
meşru mahkeme kararını “anayasaların açık hükmünü” uygulayanlara
indirgediğimizde, modern mahkeme kararlarının hiçbirinin meşru sa-
yılmaması gibi bir sonuçla karşı karşıya kalırız. Fakat bazı doktrinler
meşru görüldüğü için hiç kimse mahkemeyi eleştirmekte bu denli ileri
gitmemektedir. Önemli olan bir doktrini neyin meşru kıldığıdır. Bu
çerçevede mükemmel uygulama, anayasanın açık anlamının doğru-
dan uygulanması gibi yanlış bir inanış olarak betimlenmektedir.
Roosevelt, aktivizm yerine meşruiyet fikrini koymaktadır. Buna
göre, “bir Yüksek Mahkeme kararının meşru olması, eylemini denetlediği
devlet organına – duruma göre Başkan, Kongre ya da federal hükümet ve-
yahut eyalet yasama meclisleri olabilir bunlar – uymak ya da uymamak nok-
tasında Mahkeme’nin makul bir pozisyon almış olmasını ifade eder. Kararın
meşruiyeti, anayasanın o kararı zorunlu kılması anlamına gelmediği gibi,
31
Ibid., s. 2.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
49
Mahkeme’nin önündeki sorunun tek çözümünün o olduğu anlamına da gel-
mez. Fakat tercih edilen çözümün kabul edilebilir bir yargısal davranış oldu-
ğunu ve Mahkeme’nin bundan dolayı kınanamayacağını ifade eder.”
32
Bu saptama isabetli görünmektedir, çünkü çoğu kez bizler de
Mahkeme’yi eleştirinin ötesinde kınamayı seven bir hukuk camiası-
na sahibiz. Kabul edilebilir bir yargısal davranış olup olmadığını bir
kenara bırakıp, sonucu itibariyle beğenilmeyen kararlara yapıştırılan
“aktivist” etiketi, benzer bir çözüm önerisinin ülkemizde de değerlen-
dirilmesinin yerinde olacağını düşündürmektedir. Bunun yanında,
“sınırlı” yargı uygulaması olarak değerlendirilebilecek bazı kararların
eleştirilmek bir yana, açık ya da örtülü bir övgüyle karşılanması işi
iyice içinden çıkılmaz hale getirmektedir. Bu noktada, kararların si-
yasi sonuçlarına katılıp katılmamanın karara yönelik eleştirileri tetik-
lemesi de sadece ülkemize özgü değildir. Muhafazakar bir Amerikalı
politikacının Yüksek Mahkeme’den şikayeti ile bir Türk siyasetçisinin
Anayasa Mahkemesi’nden şikayeti bu anlamda da şüphesiz benzerlik
taşımaktadır.
33
Akademisyenler cephesinde de durum bazen bundan
çok farklı görünmemektedir.
32
Roosevelt, (2006), s. 3. Bir Amerikalı Yargıç Frank Johnson da 1979 yılında verdiği
bir konferansta şöyle bir saptama yapmaktadır: “Bugün, Cumhuriyetin ilk yılların-
da olduğu gibi, federal yargıçların, hukukta emsal içtihadı ve öngörülebilirliği bir
kenara bırakarak ve Anayasa’daki muğlak terimleri kullanarak kendi adalet man-
tıklarını topluma dayatmak suretiyle Kongre’nin ve eyaletlerin yetkilerini gasp et-
tikleri iddia edilmektedir. 1819’da, konu Amerikan Merkez Bankası ve Başyargıç da
John Marshall idi. O günün sloganı “keyfi iktidar” olmuştu. Spencer Roane “Hamp-
den” makalelerinde Yüksek Mahkeme’yi “yasama yetkisini üstlenmekle” itham et-
mişti. Ona göre Mahkeme, “devleti değiştirme yetkisini kendinde görmekte”ydi.
1861’de konu habeas corpus ve Baş Yargıç da Roger Taney idi. O günün sloganı
“tiranlık”dı. The New York Tribune gazetesi, yargının iktidarını insanlığı etkileyen
“en sinsi, en tahammülsüz ve tehlikeli” iktidar olarak ilan etmişti. Bundan yirmi yıl
önce, konu ırk ve slogan da “Earl Warren’ı suçlandırın” idi. Bugün, Mahkeme’de
yeni yüzler ve yeni konular bulunmakta. Fakat yeni slogan, eski mesajı iletmekte.
Dikkat buyurun, eleştiri sahipleri bugün “Emperyal Yargı”’dan söz etmekteler. /
Bu eleştiri korosu federal mahkemeler üstünde değerli bir denetim işlevi görebi-
lirler. Fakat, bu denetim anayasadan kaynaklanmayan ve mantıksal bir tutarlığı
olmayan bir denetimdir. Vurgulamak istediğim nokta, yargısal aktivizmin, yargı
yetkisinin kötüye kullanılması ile eş tutulamayacağıdır. Bkz. Frank M. Johnson, “In
Defense of Judicial Activism”, Emory Law Journal, Vol. 28, (1979), s. 901-2.
33
Stalin’in “Ölüm her şeyin çaresidir: adam yoksa, sorun da yok” sözüne atıfta bulunup,
mahkemelerden şikâyetini bu uygunsuz sözlerle ifade etmeye kalkanların ülke-
mizde olmamasına şükretmeliyiz! İlginçtir, 2005 yılında ABD’nin Başkentinde
gerçekleştirilen bir konferansta bir araya gelen Mahkeme muhaliflerinden birisi,
işi bu noktaya kadar götürmüştür. Bkz. Roosevelt, (2006), s. 11.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
50
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, yargısal aktivizm ve onun karşıtı
yargısal sınırlılık ortak hukuk (common law) kültürünün birer kuru-
mudur. Nitekim, son yıllarda Avustralya Yüksek Mahkemesi’nin ka-
rarlarıyla ilgili siyasal tartışmalarda bu iki kavrama sıkça gönderme
yapıldığını belirten John Daley, yargısal sınırlılığı tanımlamaya yöne-
lik bir çaba içine girmektedir. Şimdi yargısal sınırlılığa ilişkin açıkla-
malarımıza geçebiliriz.
II. YARGININ SINIRLILIĞI
Anayasal meselelerde yargının sınırlılığı yargıcın rolüne ilişkin
belirleyici bir yaklaşımdır diyen Daley, bu kavramın iki alt iddiayı
içerdiğini belirtmektedir:
1. Anayasal meselelerde yargıçlar karar verirken, bireyin davranışını
belirleyebilmesi adına, daha önce ortaya konmuş kurallar çerçeve-
sinde kararlar vermelidirler.
2. Yargıçlar kendi rolleri üzerinde kararlar vermek ve kişi davranışı-
nın belirlenmesini kolaylaştırmak üzere, kurallar koymak dışında
işlevler görmekten uzak durmalıdırlar.
34
Yargının sınırlanması, yargıçların hiç hukuk yaratmaması iddiası-
nı değil, daha karmaşık bir iddia olarak, geçmişte konmuş kuralların
uygulanmasının gerekli olduğu hallerde, hukuk yaratmamalarını ifa-
de eder. Bu anlamıyla yargısal sınırlılığın esas olarak, ortak hukuk kül-
türünde ayrı bir öneme sahip olduğuna yukarıda değindiğimiz emsal
hukuku açısından değerlendirildiği görülmektedir.
Ortak hukuk çerçevesinde yargının sınırlılığı özellikle hukuki gü-
venlik yönünden değerlendirilmektedir. Bununla birlikte çok farklı
doktrinler üzerinden yargının sınırlılığının açıklandığı durumlar da
bulunmaktadır. Örneğin, metne bağlılık doktrini yargıcın metinde
açıkça yer almayan hususları hukuk yaratma yoluyla metne dahil et-
memesi gerektiğini savunur. Dworkin’e göre, sınırlı bir yargı, haklılaş-
tırmaya daha az, metnin lafzına uygunluğa daha çok ağırlık verir.
35
Bu
çerçevede, mevcut dilsel uygulamalara uygun olmak daha önemlidir.
34
Daley, John, “Defining Judicial Restraint”, Judicial Power, Democracy and Legal
Positivism, Tom Campbell ve Jeffrey Goldsworthy (Editörler), Ashgate, (2000)
içinde, s. 279.
35
Ibid., s.285’den naklen; Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Harvard University
Press, (1986), s. 338-40.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
51
Diğer taraftan, bazı durumlarda anayasal hakların sınırlandırıcı
yorumunun, “sınırlılık” doktrininin bir sonucu olduğu düşünülür. Bu
bazı durumlar için doğrudur. Ancak, bu durum, sınırlandırılmış yar-
gıcın ahlaken de olsa haklı görülen siyasete dayalı kararlar almama
politikasında somut bir biçimde görülebilmektedir.
Hangi doktrinlerin yargısal sınırlılığın çerçevesinin çizilmesinde
esas alınacağı konusunda da farklı görüşler bulunmaktadır. Örneğin,
Canon “yasama organına uyma”, “emsale saygı”, “metincilik”, “maddi içe-
rik itibariyle siyasa tercihi içeren kararlardan kaçınma” ve “yetkili kurum-
ların ve bireylerin kararlarına uymayı” yargısal sınırlılık doktrini içinde
değerlendirmektedir.
36
Posner ise, sınırlama doktrininin arka planını oluşturan üç farklı
yaklaşım belirlemiştir:
1. Uyma: Yargıçlar, devletin diğer organlarının kararlarıyla çatış-
maktan kaçınmalıdır.
2. Çekinme (reticence): Yargıçlar ahlaki ve belki de siyasal, sosyal ve
ekonomik tercihlerde bulunmaktan kaçınmalıdır.
3. Doğruluk (prudence): Yargıçlar başka kararlar alma kapasitelerini
yok edecek kararlar almaktan kaçınmalıdırlar.
“Uyma”, mahkemelerin değil, ama diğer organların kararlarını ko-
rumayı amaçlar. Bu organlar, devletin diğer organları olabileceği gibi,
Anayasa koyucu da ya da diğer mahkemeler de olabilmektedir. Pos-
ner, sınırlanmış olmayı federal ve eyalet yasama ve yürütme organla-
rının kararlarına uyma olarak tanımlamıştır.
37
Galligan’ın aktivizm tanımı da “yargının sınırlılığı” için ipucu ver-
mektedir: “yargının, siyasal kurumlar, süreçler ve sonuçlar üstünde dene-
tim ve etkide bulunması”. Bu tanım ölçüm açısından açık olmak gibi bir
erdeme sahip olarak kabul edilir, çünkü bir mahkemenin yasama işle-
mi ya da idari işlemi geçersiz kılmak suretiyle bu ikisinin kararlarını
baskıladığını belirlemek görece kolaydır.
38
36
Ibid., s.286’dan naklen; Bradley C. Canon, “A Framework for the Analysis of Judicial
Activism”, Supreme Court Activism and Restraint, Stephen C. Halpern ve Charles
M. Lamb (Editörler) içinde, Lexington, 1982, s.386-7.
37
Ibid., s.287.
38
Ibid., s.289.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
52
III. SONUÇ
Anayasa yargısının işletilmesi sonucunda ortaya çıkan kararları
“doğru” bulmamamız, kararı veren mahkeme ve yargıçlara yönelik
eleştirileri tetikleyebilir. Hal böyle olmakla birlikte, yargısal aktivizm
üzerinden eleştiri getirmek çok isabetli görünmemektedir. Bunun ne-
denlerini şöyle sıralayabiliriz: 1) Aktivizm yukarıda da aktarmaya
çalıştığımız gibi, yorum sahibinin bakışına göre sübjektif bir değer
yargısını içermektedir; 2) Aktivizm sadece bireysel anlamda değil, za-
mansal ve mekansal anlamda da görece bir kavramdır; 3) Aktivizm,
gerçek anlamda yargının sınırlılığı doktrininden bağımsız olarak oku-
namaz ve değerlendirilemez; 4) Anayasa yargısından beklenen işlev,
onun sınırlı değil, aktivist olmasını beklemeyi haklı kılar. Zira yine
yukarıda aktarıldığı üzere, sınırlı yargı büyük ölçüde yasamaya ve
ona hükmeden iktidara “uyan”, yani ona “karşı çıkmayan” yargı anla-
mına gelir. Böyle sınırlı bir yargı, kuvvetler ayrılığı ilkesinin, fren ve
dengeler sistemi olmaksızın uçuruma yuvarlanmasına sebep olabilir/
olur. Yargının bağımsız olması yetmez, çünkü yargıçların bağımsız
olmadığı bir yerde yargı bağımsızlığının bir anlamı olmayacaktır.
39
Bu nedenle, son derece kaygan bir zemine oturan aktivizm üzerinden
Mahkeme’nin genel bir değerlendirilmeye tabi tutulması çok yerinde
sonuçlara bizi götürmeyebilir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nin Ana-
yasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlediği için aktivist
tutum takınmakla eleştirildiği kamuoyunun malumudur. Oysa, Ana-
yasa Mahkemesi’nin 2010 Anayasa değişiklikleri ile kısmen çözülen
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurullarının işlemlerine karşı yargı yo-
lunun kapatılması sorununu 1961 Anayasası döneminde ele aldığını,
sınırlayıcı Anayasa değişikliğini hukuk devleti ve temel bir hak ve öz-
gürlük olarak hak arama hürriyetini korumak adına iptal ettiğini, yani
tam da olması gereken gibi “aktivist” bir tutum sergilediğini söylemek
de mümkündür. Benzer yaklaşımlar 2010 Anayasa değişikliği ile ilgili
verdiği çok sınırlı ve kısmi iptal kararı için de geçerlidir. Dozu azal-
mış olsa da, Anayasa Mahkemesi’nin sahip olmadığı Anayasa değişik-
liklerini denetleme yetkisini kullandığını iddia edenler yanında, söz
konusu değişikliklerin hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı açısından
39
Ferejohn, John A. ve Kramer, Larry D., “Independent Judges, Dependent Judiciary:
Institutionalizing Judicial Restraint”, New York University Law Review, Vol. 77, ss.
962-1039.
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
53
meydana getireceği sakıncalara değinip daha kapsamlı bir iptal kararı
verilmesi gerektiğini iddia edenler de olmuştur. Bu durumda, bazıları
için “aktivist” ama bazılarına göre “yasama organına ve kısmen de iktidara
uyan” sınırlı bir yargı vardır. Bu yargılar üzerinden hangisinin geçer-
li olduğu ancak sonuç ve amaç üzerinden değerlendirilebilir. Meşru
bir denetim çerçevesinde, meşru bir amaca yönelik tutumların hepsini
toptan aktivist diye eleştirmek kendi içinde sorunlu görünmektedir.
Sadece temel hak ve özgürlükleri korumak için aktivizme sıcak bak-
makla başlayan değerlendirme süreci, giderek “olması gerekene yönelik
sübjektif yargılara aykırı olanın” eleştirilmesine dönüşme riski taşımak-
tadır. Kaldı ki, sorun sadece metodolojik ya da mantıksal da değildir.
Yargının sınırlılığını üstü örtülü biçimde öven ve sempatik gösteren
bu eleştiriler, yasama ve karar alma mekanizmaları başta olmak üzere
yargının yönetene “uymasını”, diğer bir deyişle ona karşı çıkmamasını
bir ödev haline getirdiği ölçüde, anayasal demokrasi ve onun temelini
oluşturan hukuk devleti, sınırlı iktidar ve çoğulculuk tasarımları ile
temel hak ve özgürlükler korunmasız kalabilecektir.
KAYNAKLAR
Banks, Christopher ve O’Brien, David, Courts and Judicial Policymaking, Pearson
Prenctice Hall, (2008).
Canon, Bradley C., “Defining the Dimensions of Judicial Activism”, Judicature, (Decem-
ber/January) (1983), ss. 236-39.
Canon C., Bradley, “A Framework for the Analysis of Judicial Activism”, Supreme Court
Activism and Restraint, Stephen C. Halpern ve Charles M. Lamb (Editörler) için-
de, Lexington, (1982).
Daley, John, “Defining Judicial Restraint”, Judicial Power, Democracy and Legal Positi-
vism, Tom Campbell ve Jeffrey Goldsworthy (Editörler) içinde, Ashgate, (2000).
Ferejohn, John A. ve Kramer, Larry D., “Independent Judges, Dependent Judiciary: Insti-
tutionalizing Judicial Restraint”, New York University Law Review, Vol. 77, (2002),
ss. 962-1039.
Graglia, Lino A.,“It’s Not Constitutionalism, It’s Judicial Activism”, Harvard Journal of
Law and Public Policy, Vol 19, (1996), ss. 293-300.
Hakyemez, Yusuf Şevki, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargı-
sal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Yetkin Yayınları, (2009).
Johnson, Frank M., “In Defense of Judicial Activism”, Emory Law Journal, Vol. 28, (1979),
ss. 901-12.
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
54
Jones, Greg, “Proper Judicial Activism”, Regent University Law Review, Vol. 14, (2002),
ss.141-80.
Kmiec, Keenan D., “The Origin and Current Meaning of Judicial Activism”, California
Law Review, Vol. 92, (2004), ss.1441-78.
Koopmans, Tim, Courts and Political Institutions: A Comparative View, Cambridge
University Press, (2003).
Levin, Mark, Men in Black: How the Supreme Court is Destroying America, Regnery
Publishing, (2005).
O’Brien, David, Storm Center – The Supreme Court in American Politics, 6th ed., Nor-
ton, (2003).
O’Scannlain, Diarmudi, “On Judivcial Activism”, Open Spaces Quarterly, Vol.3, No: 1,
(2004).
Özbudun, Ergun, “Türk Anayasa Mahkemesi’nin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin
Tepkisi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (Prof. Dr.Yavuz
Sabuncu’ya Armağan), Cilt: 62, Sayı: 3, (2007), ss. 258-68.
Roosevelt, Kermit, The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court
Decisions, Yale University Press, (2006).
Schwartz, Herman (ed.), The Rehnquist Court: Judicial Activism on the Right, Hill and
Wang, (2002).
Dostları ilə paylaş: |