50
edilmiştir
43
. Buna göre, bir swap sözleşmesi yapmak isteyen tarafların dahil oldukları
bu borç ilişkileri, “temel işlem” olarak isimlendirilir. Temel işlemin varlığı swap
sözleşmesinin zorunlu unsurudur. Zira sözleşmenin konusunu, bu temel işlemden
kaynaklanan ödeme akımları oluşturacaktır. Swap sözleşmesinin tipik edimi, bu
ödeme akımlarının, taraflardan her birinin mevcut yükümlülüklerinin ödenmesi için
karşılıklı olarak diğer tarafa naklidir
44
.
Konuyla ilgili hakim görüş ise, swap sözleşmesinin temel işlemden bağımsız
olduğu yönündedir
45
. Buna göre, swap sözleşmesinin kurulması bir temel işlemin
varlığına bağlı olmadığı gibi, bu sözleşme ile temeldeki finansal işlemin yapısında ya
da taraflarında bir değişiklik yapılması da söz konusu değildir
46
. Gerçekten de swap
sözleşmesi ile temeldeki finansal işlem arasındaki iktisadi bağlantı, hukuki açıdan,
temel işlemin varlığının, swap sözleşmesinin kurulabilmesinin olmazsa olmaz şartı
olarak değerlendirilmesini haklı göstermez. Swap sözleşmesinin kurulması açısından,
temel işlem olsa olsa bir saik teşkil edebilir. Böylece swap sözleşmesinin temel
işlemden bağımsızlığı, kuruluş aşamasında, tarafların, temelinde başka bir işlemden
kaynaklanan somut bir yükümlülük veya bir alacak hakkı bulunmaksızın swap
sözleşmesini kurabileceklerini ifade eder
47
. Swap sözleşmesinin temel işlemden
bağımsız olması, aynı zamanda, bir temel işlemin varlığı durumunda, swap
sözleşmesinin kurulmuş olmasının, temel işlemin taraflarında ya da yapısında bir
değişiklik meydana getirmeyeceği anlamına gelir. Swap tarafları, swap
sözleşmesinin yanısıra farklı finansal işlemlerde de taraf sıfatıyla yer almış ve kendi
43
AMMANN, 68.
44
Swap sözleşmesine ve özellikle faiz oranı swapına ilişkin olarak, bu esasın kabulü ile yapılan
tanımlarda da, sözleşmenin “faiz yükümlülüklerinin karşılıklı olarak üstlenilmesi” amacını güttüğü
hususuna yer verilmektedir. Bkz. AMMANN, 18.
45
ZOBL/WERLEN, 35; EBENROTH/MESSER, 5; EBENROTH, 418; ERNE, 20, dpn. 86.
46
LORETAN, 25, dpn. 91; DAS, 33; FRANKEN, 2302; PETERS, 2.
47
SCHAEFER, 1305; EBENROTH/MESSER, 5.
51
aralarında bir swap sözleşmesi yapmakla, iktisadi açıdan, bu finansal işlemlerden
kaynaklanan nakit akışlarının mübadelesini amaçlamış olabilirler
48
. Bu durumda bile,
sözleşmenin konusunu temel işlemlerden kaynaklanan ödeme akımlarının
oluşturduğundan bahisle, swap sözleşmesi ile temel işlem arasında hukuki bir
bağımlılık ilişkisi bulunduğu kabul edilemez
49
. Esasen swap işleminin finansal
piyasalarda sahip olduğu çok yönlü kullanım imkanı da, büyük ölçüde, temel
işlemden bağımsız olmasından kaynaklanır. Dolayısıyla swap sözleşmesi ile temel
işlem arasındaki bağlantı yalnızca iktisadidir ve bizzat sözleşmenin iktisadi özelliği,
iki işlem arasında hukuki bir bağlantı kurulmasını kabul etmez
50
.
B.
Ödeme Akımları
Swap sözleşmesinin bütün türlerinde, taraflar birbirlerine karşılıklı ödemeler
yapmayı taahhüt ederler. “Ödeme akımı” kavramı, sözleşme gereğince yapılacak bu
ödemeleri ifade etmek için kullanılan bir üst kavramdır. Swap sözleşmesinde,
karşılıklı ödeme tutarları net bir rakam olarak gösterilmez. Bunun yerine, miktarın
hesaplanmasında kullanılacak bir formül kararlaştırılır. Ödeme akımlarının miktar
itibarıyla belirlenmesi, hesaplamada kullanılacak parametreler üzerinde irade
uygunluğunun sağlanması ile mümkündür
51
.
Dönemsel ödeme miktarlarının hesaplanmasında kullanılan formül, faiz
hesabı için kullanılmakta olan temel formüldür
52
. Hesaplamanın yapılabilmesi için
48
Swap piyasasında genellikle rastlanan durum, swap sözleşmesi gereğince yapılan ödemelerin, temel
işlemden kaynaklanan yükümlülüklerin ifasında kullanılması şeklindedir (DAS, 32).
49
DAS, 33; EBENROTH/MESSER, 5; JACKSON, 3209, dpn. 24.
50
ZOBL/WERLEN, 35.
51
AMMANN, 58.
52
“z = k . p . t”. Swap sözleşmesi söz konusu olduğunda “z” münferit dönemsel ödeme akımlarını, “k”
farazi anapara miktarını, “p” uygulanacak faiz oranını ve “t” ödeme süresini gösterir (LORETAN,
117).
52
gerekli unsurlar ise “farazi anapara”, “faiz oranı” ve “ödeme süresi” şeklinde
sıralanabilir
53
.
1.
Farazi Anapara
“Farazi anapara”, bir swap sözleşmesi yapmak isteyen tarafların, sözleşmeye
konu ödeme akımlarının miktarının hesaplanmasında ölçü olarak kullanılmak üzere
tespit ettikleri varsayımsal bir meblağdır
54
. Swap sözleşmesinin kuruluşuyla
doğrudan doğruya ilişkisi bulunmamakla birlikte, işlemin iktisadi anlamda dayalı
olduğu temel varlık
55
, “farazi anapara”nın belirlenmesinde esas alınabilir. Başka bir
ifadeyle farazi anapara, miktar itibarıyla tarafların temeldeki finansal işlemlerden
kaynaklanan alacaklarına ya da borçlarına eşit olabilir
56
.
Swap sözleşmesinin en temel türünde “farazi anapara”, taraflardan her ikisi
için de aynı para cinsinden belirlenmiştir ve aynı miktardadır
57
. Ancak “faiz oranı”
ve “ödeme müddeti”nin taraflardan her biri için ayrı ayrı belirlenmesine bağlı olarak,
dönemsel ödeme miktarları farklılaşmaktadır
58
. “Farazi anapara”ların özdeş değil de
eşit değerde olmaları da mümkündür. Bu durumda farklı para birimleri ile ifade
edilen, aynı değerde iki ayrı meblağ söz konusudur
59
. Her iki ihtimalde de,
53
LORETAN, 36, dpn. 124.
54
TUCKER, 586; LINDHOLM, 79; FLANAGAN, 220, dpn. 34.
55
Kavram için bkz. §4, I, A.
56
LORETAN, 26.
57
Farazi anaparanın her iki taraf için de aynı para birimi cinsinden ve eşit miktarda belirlendiği swap
türü, faiz oranı swapıdır. Esasen faiz oranı swap sözleşmesinde para swapında olduğunun aksine,
anaparaya ilişkin herhangi bir ödemenin söz konusu olmamasının ve dolayısıyla anaparanın “farazi”
bir meblağ olarak kalmasının sebebi de bu özdeşliktir. Farazi anaparanın faiz oranı swap
sözleşmesinde de mübadele konusu edileceğinin kabulü, sözleşme taraflarından her birinin diğerine
aynı miktarda ve aynı para cinsinden meblağların ödenmesini taahhüt etmeleri sonucunu doğururdu
ki; böyle bir taahhüdün özellikle iktisadi açıdan taraflara bir yarar sağlamayacağı açıktır (DAS, 33;
DARRINGER, 268, dpn.34).
58
JOHNSON, 967; LORETAN, 118.
59
Farazi anaparaların özdeş olmamakla birlikte değer itibarıyla eşit olmaları durumu, para swap
sözleşmesinde ortaya çıkmaktadır. Burada sözleşmenin tarafları, karşılıklı olarak, farklı para
birimlerinden eşit değerde anaparaların ödenmesi ile yükümlüdürler (DARRINGER, 269; HU,
Swaps, 353; JACKSON, 3210; DOZIER, 1429).
Dostları ilə paylaş: |