174
bulunmadığı içindir ki, faiz oranı swap sözleşmesinde risk, her zaman ve yalnızca,
somut olarak bu sözleşmeye katılmış olan taraflardadır
184
.
Netice itibarıyla, özellikle bir temel işlemden kaynaklanan alacakların veya
yükümlülüklerin güvence altına alınması saiki ile yapılmış sabitten değişkene faiz
oranı swap sözleşmeleri ile sigorta sözleşmeleri arasında yapısal bir benzerlik
bulunduğu kabul edilebilir. Bununla birlikte kendisine karşı güvence sağlanmak
istenen riskin niteliği ve nakledilmesinin faiz oranı swap sözleşmesinde hukuki
ilişkinin konusu değil yalnızca sonucu olması sebebiyle faiz oranı swap
sözleşmesinin sigorta sözleşmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir
185
.
2.
Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin simsiz Sözleşme Olarak
Değerlendirilmesi
Faiz oranı swap sözleşmesi, tarafların, çoğu zaman mevcut alacaklarının ya
da yükümlülüklerinin iktisadi yapısını değiştirmek amacıyla birbirlerine, sözleşme
süresince, aynı para cinsinden eşit miktarda farazi anaparaya sabit ya da değişken
faiz oranlarının uygulanması suretiyle hesaplanan dönemsel meblağların, karşılıklı
olarak, aynı para birimi ile ödenmesini taahhüt ettikleri hukuki ilişkidir
186
.
Sözleşmenin, bu haliyle, Borçlar Kanununda ya da başka bir özel kanunda
düzenlenmiş “isimli” sözleşme tiplerinden herhangi birine uygunluk göstermediği
noktasında doktrinde görüş ayrılığı bulunmadığı söylenebilir
187
. Böylece faiz oranı
184
KOPP, 72.
185
KOPP, 74.
186
WEBER, 304; LORETAN, 25; ERNE, 20; BORCHERS, 24; DECKER, 1002; SCHAEFER,
1304; EBENROTH/MESSER, 3.
187
Konuyu değerlendiren yazarlar arasında yalnızca FULBIER, faiz oranı swap sözleşmesinin çok
sayıda edimin birbiri ardına gerçekleştirildiği bir trampa sözleşmesi niteliği taşıdığını ileri sürmüş;
ancak görüşünü yabancı paranın “eşya” olarak kabul edilmesine dayandırarak ülke parası üzerinden
akdedilen faiz oranı swap sözleşmelerinin varlığını göz ardı etmiştir (FULBIER, Zivilrechtliche
Einordnung, 544).
175
swap sözleşmesi, borçlar hukukunda geçerli olan sözleşme özgürlüğü ilkesi
çerçevesinde oluşturulmuş bulunan ve kanun koyucu tarafından esaslı noktaları
düzenlenmemiş olduğu için “isimsiz sözleşmeler” olarak anılan
188
atipik sözleşmeler
sınıfına dahildir
189
. Sözleşmenin isimsiz sözleşmeler sınıfı içindeki yeri hususunda
ise farklı görüşler söz konusudur.
simsiz sözleşmeler oluşturulması konusunda taraflara, sözleşme özgürlüğü
ilkesinin kanuni sınırları aşılmamak kaydıyla, oldukça geniş bir hareket serbestisi
tanınmıştır. Bir yandan bu serbestiye bağlı olarak çok çeşitli sözleşme tiplerinin
ortaya çıkması, diğer yandan da sayıları hızla artan bu sözleşmelere uygulanacak
kuralların tespit edilmesi zarureti, isimsiz sözleşmelerin de sahip oldukları ortak
özellikler dikkate alınarak kendi içlerinde tasnif edilmeleri sonucunu doğurmuştur.
Yapılan bu tasnife göre isimsiz sözleşmeler üç farklı şekilde kurulabilirler
190
. lk
olarak taraflar birden çok isimli sözleşmeyi, hukuki niteliklerini kaybetmeksizin ve
birlikte karma bir içerik oluşturmaksızın uygun irade beyanlarıyla birbirine
bağlayabilirler. “Bileşik sözleşme” olarak anılan bu sözleşme tipinin karakteristik
özelliği, kendisini teşkil eden sözleşmelerin, ortak bir amaç etrafında toplanmış ve
kendilerine özgü vasıfları değişmeden birbirlerine bağlanmış olmalarıdır
191
. Bu
sözleşmelerden her biri hukuki açıdan ve özellikle de kuruluş açısından diğerlerinden
tamamıyla ayrıdır. Ancak fonksiyonel ve ekonomik açıdan bunlar, varlık ve
188
KUNTALP, Karışık Muhtevalı Akit, 10; FEYZ OĞLU, 19; TANDOĞAN, 12.
189
WEBER, 312; KRAEMER, 150; ERNE, 36; AMMANN, 76; HAPPE, 47; LORETAN, 113.
190
YAVUZ, 19; OKTAY, 272. simsiz sözleşmelerde özel bir yer tutan uygulanacak hukuk problemi
bileşik sözleşmelerde bulunmadığından, bunların isimsiz sözleşmeler arasına dahil edilip
edilmeyeceği hususunun tartışılabileceği yönünde bkz. ARAL, 51.
191
ARAL, 54; YAVUZ, 19; AKYOL, 7; KUNTALP, Karışık Muhtevalı Akit, 103; TANDOĞAN,
76.
176
geçerlilikleri birbirlerinin varlık ve geçerliliğine bağlı olacak şekilde birbirleriyle
birleştirilmiş sözleşmelerdir
192
.
simsiz sözleşmelerin bir diğer türü, kanunun çeşitli sözleşme tiplerinde
öngördüğü unsurların, kanunun öngörmediği bir tarzda bir araya getirilmesiyle
ortaya çıkan “karma sözleşmelerdir”
193
. Karma sözleşmeler; çifte tipli karma
sözleşmeler, kombine sözleşmeler, çeşitli tiplere ait unsurların birbirlerine karıştığı
sözleşmeler ve kendisine yabancı yan edimleri içeren sözleşmeler olmak üzere dört
farklı şekilde oluşturulabilirler. Bunlardan “çifte tipli karma sözleşmeler”de, biraraya
getirilen değişik sözleşme tiplerine ait edimler arasında bir mübadele ilişkisi
bulunmaktadır
194
. “Kombine sözleşmeler”, taraflardan her birinin ya da sadece bir
tarafın çeşitli isimli sözleşmelerin edimlerini borçlandıkları sözleşmelerdir
195
.
Taraflardan her ikisinin de ana yükümlülüğünün homojen yapıda olmakla birlikte
çeşitli sözleşme tiplerine ait unsurları taşıdığı karma sözleşmeler, “çeşitli tiplere ait
unsurların birbirine karıştığı sözleşmeler” olarak isimlendirilirler
196
. Taraflarca
üstlenilen asli edimlerin kanunda düzenlenmiş bir sözleşme tipine ait olduğu ancak
bir başka isimli sözleşme tipine ait yan yükümlerin de üstlenildiği karma sözleşmeler
ise “kendisine yabancı yan edimleri içeren sözleşmeler”dir
197
.
192
ARAL, 54; KUNTALP, Karışık Muhtevalı Akit, 103; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 41;
AKYOL, 7; TANDOĞAN, 76; BAŞPINAR, 67.
193
ARAL, 52; TANDOĞAN, 69; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 44; YAVUZ, 21; KUNTALP,
Karışık Muhtevalı Akit, 102; AKYOL, 7. Kanunda düzenlenmiş sözleşmelere ait unsurlarla kanunda
düzenlenmemiş sözleşme unsurlarının bir araya getirilmesiyle oluşturulan sözleşmelerin “geniş
anlamda karma sözleşme” olarak nitelendirilebileceği yönünde bkz. OKTAY, 274. Kanunda
düzenlenmemiş sözleşmelere ait unsurları içeren sözleşmelerin, bu şekilde (geniş anlamda) karma
sözleşmeler kapsamına dahil edilmesi halinde, karma sözleşmeler ile kendisine özgü (sui generis)
sözleşmeler arasındaki fark, bazı hallerde tamamen kaybolmaktadır (ARAL, 53).
194
ARAL, 53; TANDOĞAN, 69; AKYOL, 8; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 46; OKTAY, 274.
195
AKYOL, 9; ARAL, 53; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 45; TANDOĞAN, 71.
196
TANDOĞAN, 72; ARAL, 54; HATEM /SEROZAN/ARPACI, 48; YAVUZ, 22.
197
ARAL, 54; YAVUZ, 22.
Dostları ilə paylaş: |