243
başvurmamışlarsa, ilgili meblağ, açılış ve kapanış ödemeleri için geçerli olan
anaparaya sözleşmede kararlaştırılan sabit faiz oranının uygulanması suretiyle
hesaplanır. Değişken meblağ ödeyicisinin ifa ile yükümlü olduğu miktarın
hesaplanması da, faiz oranı swap sözleşmesinde swap ödemelerinin hesaplanmasıyla
aynı usule tabidir
101
. Esasen bu iki swap türü arasındaki temel farklılıklardan biri,
faiz oranı swap sözleşmesinde farazi anapara olarak isimlendirilen ve tarafların
dönemsel ödeme yükümlülüklerinin miktarlarının hesaplanmasına temel oluşturmak
dışında bir fonksiyonu bulunmayan meblağın, para swap sözleşmesinde, bir anlamda
farazi olmaktan çıkarak bizzat edim içeriğini teşkil etmesi noktasında ortaya
çıkmaktadır. Ancak bu durum, tarafların para swap sözleşmesi sebebiyle ifasını
taahhüt ettikleri dönemsel ödeme miktarlarının hesaplanma şeklinde bir farklılık
oluşturmaz
102
. Ödeme miktarlarının hesaplanmasının yanısıra, özellikle çerçeve
sözleşmelerin kullanılması söz konusu olduğu ölçüde; hesaplama ajanı, ödeme
dönemleri, ödemelerin gerçekleştirilme şekli ve hukuki nitelikleri ile ilgili olarak,
faiz oranı swap sözleşmesinden doğan yükümlülükler bahsinde yapılan açıklamalar
para swap sözleşmesinden doğan yükümlülükler için de geçerlidir
103
. Para swap
sözleşmesindeki dönemsel ödeme yükümlülüklerinin, faiz oranı swap sözleşmesinde
söz konusu olan swap ödemelerinden ayrıldığı nokta, bu ikincisinde karşılıklı ödeme
yükümlülüklerinin aynı para cinsinden belirlenmesine karşılık, para swap
sözleşmesinde, taraflardan her birinin ödeme yükümlülüğünün farklı bir para
cinsinden kararlaştırılmış olmasıdır
104
. Bu durumun tabii sonucu ise karşılıklı ödeme
101
Hesaplamada kullanılan formül için bkz. §10, I, A, 1, b.
102
Para swap sözleşmesinde de dönemsel ödeme miktarları, kararlaştırılan faiz oranlarının farazi
anapara olarak isimlendirilen ve açılış ve kapanış işlemlerinde taraflarca ödenen meblağa oranlanması
ile tespit edilir (HAPPE, 17; FLANAGAN, 221; LINDHOLM, 108).
103
Bkz. §10, I, A, 1.
104
AMMANN, 100; HAPPE, 17; DOZIER, 1429; DARRINGER, 269; HU, Swaps, 353.
244
yükümlülükleri açısından “aynı cinsten olma” şartı gerçekleşmemiş olacağından,
bunların takas suretiyle sona erdirilebilmelerinin de kural olarak mümkün
olmamasıdır
105
.
3.
Ödemelerin Sözleşmede Kararlaştırılan Para Birimi le fası
Yükümlülüğü
Para swap sözleşmesi gereğince ifası gereken borç, taraflardan en az biri için
“yabancı para borcu” niteliği taşır. Böyle bir borcun ifasında izlenecek usulün ne
olacağının tespiti ise bilhassa sözleşmede özel bir hüküm kararlaştırılmamış olduğu
takdirde ilgili hukuk düzeninde konunun düzenleniş şekline bağlıdır.
Türk hukukunda para borçlarının ifasına ilişkin genel kural BK m. 83/I
hükmünde, “mevzuu para olan borç memleket parasıyla ödenir” ifadesiyle
belirtilmiştir. Hükmün devamında ise Türkiye’de kanuni rayici bulunmayan yabancı
ülke paralarıyla ödenecek borçlarla ilgili esaslar yer alır. Buna göre, sözleşme ile
ödeme yerinde kanuni rayici olmayan bir para cinsi tayin edilmişse, “aynen ödemek”
kelimeleri veya benzeri bir tabir kullanılmak suretiyle akdin harfi harfine yerine
getirilmesi şart edilmiş olmadıkça, borçlanılmış olan meblağ, vade zamanındaki
değerine göre memleket parası ile ödenebilir (BK m. 83/II).
Kanundaki bu hüküm ile, tarafların sözleşmede ödemenin mutlaka yabancı
para ile yapılmasını kararlaştırmamış olmaları halinde, borçluya bir seçimlik yetki
tanınmaktadır
106
. Burada borçlu, her ne kadar asıl edim olarak yabancı para ile
ödemeyi taahhüt etmişse de, eğer isterse kendisine tanınan seçimlik yetkiyi
kullanabilir ve borcu vade günündeki resmi rayici üzerinden Türk parasıyla ödemek
105
GOOCH/KLEIN, 51.
106
Aynı esasın Alman hukukundaki görünümü için bkz. FIKENTSCHER, 134; LARENZ, 143.
245
suretiyle ifayı gerçekleştirebilir. Vade gününde herhangi bir ödeme yapmadığı
takdirde, borçlu seçimlik yetkiyi kaybeder. Buna karşılık alacaklı, milli para ile
yabancı para arasında bir seçim yaparak, borçludan yabancı para veya milli para ile
ödemede bulunmasını isteyebilir
107
.
Tarafların, sözleşmede yabancı paranın aynen ödenmesi gerekliliğini açıkça
kararlaştırmış olmaları durumunda ise artık borçlunun seçimlik yetkisinden
bahsedilmesi mümkün değildir. Bu tür yabancı para borçlarında, yabancı para bizzat
borç ilişkisinin içeriğini oluşturur. Borcun, mutlaka sözleşmede kararlaştırılmış olan
yabancı para cinsinden ödenmesi gerekir. Dolayısıyla borçlu, borçlandığı miktarı
yabancı para ile ödemek, alacaklı da yabancı para ile ödemeyi kabul etmek
zorundadır
108
.
Para swap sözleşmesinde, esasen tarafların temeldeki iktisadi amaçlarına da
bağlı olarak, borçlanılan meblağların sözleşmede kararlaştırılmış olan para birimi ile
ifaları, sözleşmenin mahiyetine daha uygun düşmektedir
109
. Uygulamada gerek
herhangi bir çerçeve sözleşme kapsamına dahil olmaksızın yapılan münferit para
swap sözleşmelerinde, gerekse standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde, para
swap sözleşmesi sebebiyle yapılması gereken karşılıklı ödemelerin, ayrı ayrı
sözleşmede tespit edilmiş bulunan para birimleriyle ifa edilmelerinin zorunlu olduğu
hususunu düzenleyen hükümlere yer verilmektedir
110
.
107
EREN, 936.
108
EREN, 936.
109
GOOCH/KLEIN, 51; LORETAN, 27; AMMANN, 80; JACKSON, 3210; JOHNSON, 954;
LINDHOLM, 81.
110
GOOCH/KLEIN, 68.
Dostları ilə paylaş: |