267
mümkün kılan bir haklı sebep olarak değerlendirilir
181
. Birleşme sonucunda sözleşme
tarafının malvarlığının menfi yönde değişikliğe uğraması ve daha önce gösterilmiş
olan teminatların bu değişikliğe bağlı olarak ortaya çıkan beklenmeyen kredi riskini
karşılayacak nitelikte olmaması durumu da aynı hükme tabidir
182
.
ff.
Belirli Diğer Swap şlemlerinin Sözleşmenin hlali Sebebiyle
Vaktinden Önce Sona Erdirilmiş Olması
Taraflar arasında kurulmuş başka swap sözleşmelerinden kaynaklanan
yükümlülüklerin, bu sözleşmelerin vaktinden önce sona erdirilmelerine yol açan
ihlali de, swap sözleşmelerinde sözleşmenin olağanüstü fesihle sona erdirilebilmesini
sağlayan bir haklı sebep olarak kararlaştırılmaktadır
183
. Böyle bir kayıtla, esasen bir
sözleşmede yükümlülüklerini ihlal etmiş olan kimsenin, taraf olduğu diğer
sözleşmeler açısından meydana getirdiği ifa riskinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu
sebeple, haklı sebep teşkil edecek olan ihlalin yalnızca taraflar arasında akdedilmiş
diğer swap sözleşmeleri ile sınırlandırılması yerine, finansal türev araçlara ilişkin
tüm sözleşmeler bu hükmün kapsamına dahil edilebilir
184
.
gg.
Üçüncü Kişiye Karşı Temerrüt
Swap taraflarından birinin, bir üçüncü kişiye karşı olan herhangi bir ödeme
yükümlülüğünü vadesinde ifa etmemesi durumu da, swap sözleşmesinin vaktinden
önce sona erdirilebilmesi için bir haklı sebep teşkil etmektedir. Ancak bu sonucun
meydana gelebilmesi, üçüncü kişi karşısında ihlal edilen ödeme yükümlülüğünün
miktarının, swap tarafları arasında kararlaştırılmış olan asgari tutarın üzerinde
181
EBENROTH/REINER'>EBENROTH/REINER'>AMMANN'>LORETAN, 61; GOOCH/KLEIN, 30.
182
AMMANN, 87; EBENROTH/MESSER, 18; LORETAN, 61; EBENROTH/REINER, 794;
GOOCH/KLEIN, 30.
183
DAS, 631; EBENROTH/MESSER, 18; GOOCH/KLEIN, 29; LORETAN, 62.
184
EBENROTH/REINER, 792; LORETAN, 62; EBENROTH/MESSER, 18.
268
olmasına bağlıdır
185
. Üçüncü kişiye karşı olan yükümlülüklerin ihlalinin karşı tarafa
swap sözleşmesinin feshi hakkını vermesine yönelik bu hükümle, taraflardan biri
nezdinde ödeme güçlükleri meydana geldiği takdirde diğer alacaklıların, karşı tarafa
kıyasla
imtiyazlı
bir
güvenceye
sahip
olmalarının
önüne
geçilmesi
amaçlanmaktadır
186
.
c.
Olağanüstü Fesih Hakkının Kullanılması
Standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde sözleşmenin sona erdirilmesine
ilişkin hükümler, sona erme sebebinin taraflardan birine isnad edilebilir olup
olmamasına göre farklı düzenlemeler getirmektedirler. Taraflardan birine isnadı
mümkün olan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi halinde karşı taraf,
henüz karşılıklı olarak tamamen ifa edilmemiş münferit işlemler de dahil olmak
üzere, çerçeve sözleşme kapsamında akdedilmiş olan tüm sözleşmeleri sona erdirme
yetkisine sahiptir
187
. Buna göre sözleşmeye uygun davranan taraf, sözleşmenin sona
erdirilmesi amacıyla, sözleşmeyi ihlal eden tarafa, sona erdirme sebebiyle birlikte
sözleşmenin son bulacağı tarihi de içeren bir bildirimde bulunur
188
. Belirtilen bu
tarihten, başka bir ifadeyle feshin geçerlilik kazandığı andan itibaren, artık swap
185
AMMANN, 93; EBENROTH/MESSER, 19; GOOCH/KLEIN, 29.
186
EBENROTH/REINER, 794; EBENROTH/MESSER, 19; AMMANN, 93; GOOCH/KLEIN,
29; LORETAN, 62.
187
KRAEMER, 530; FULBIER, 684.
188
Yapılan bu bildirim, hukuki açıdan bir fesih bildirimi mahiyeti taşır. Ancak fesih ihbarının karşı
tarafa ulaşması ile belirtilen sona erme tarihi arasındaki süre, olağan fesih anlamında bir fesih süresi
olarak anlaşılmamalıdır. Fesih hakkını kullanan taraf sözleşmenin fesih ihbarının ulaştığı anda sona
ereceği yolunda bir irade açıklamasında da bulunabilir. Nitekim “OTC Türevler için sviçre Çerçeve
Sözleşmesi” metninde, fesih beyanının “derhal etkili” olabileceği hususu açıkça düzenlenmektedir:
“Bir sona erme sebebinin mevcudiyeti halinde (Art. 5.3) yetkili taraf, fesih sebebi devam ettiği
müddetçe sözleşmeyi, diğer tarafa yapacağı derhal etkili ya da kendisi tarafından belirlenen bir
tarihten itibaren etkili olacak yazılı bir ihbarla feshedebilir. Bu durumda taraflardan hiçbiri artık bu
sözleşme kapsamında taahhüt edilmiş olan ve sona erme tarihinde ya da daha sonra muaccel olacak
meblağların, temel değerlerin ya da diğer teminatların ifası ile yükümlü olmaz. Söz konusu edim
yükümlülüklerinin yerine Art. 5.6 uyarınca tazminat yükümlülükleri geçer” (Schweizer
Rahmenvertrag für OTC Derivate Art. 5.4).
269
sözleşmesi sebebiyle yeni edim yükümlülüklerinin meydana gelmesi söz konusu
değildir
189
.
Sözleşmede, fesih hakkına sahip olan tarafın aynı çerçeve sözleşme
kapsamında akdedilmiş olan münferit swap sözleşmelerinden yalnızca bazılarını
sona erdirip diğerlerinin devamını talep edemeyeceğinin kararlaştırılması
mümkündür. Ancak bunun için sona erme sebebi, mahiyeti itibarıyla bu yönde bir
anlaşmayı haklı kılmalı ve taraflarca, aynı çerçeve sözleşme kapsamındaki münferit
işlemlerin tek bir sözleşme oluşturacağı esası kabul edilmiş olmalıdır
190
.
Sözleşmeye uygun hareket eden tarafın bir sona erme tarihi belirleme hakkı,
ilgili sona erme sebebinin konuyla ilgili bildirimin karşı tarafa ulaşmasından önce
düzeltilmesi halinde ortadan kalkar. Buna karşılık fesih bildiriminin ulaşmasından
sonra fesih sebebinin düzeltilmesi, artık sözleşmenin sona ermesine mani olamaz
191
.
Swap sözleşmesinin taraflardan birine isnad edilemeyecek sona erme
sebepleri dolayısıyla feshinin söz konusu olması durumunda, fesih hakkını kimin
kullanabileceği ve tarafların sözleşmenin sona ermesi anında içinde bulundukları
pozisyonlardan kaynaklanan kar ve zararın bunlar arasında nasıl paylaştırılacağı
hususlarında “ilgili taraf” (affected party) kavramı belirleyicidir. lgili taraf,
sözleşmede belirlenen sona erme sebeplerinden biri kendi alanında gerçekleşmiş olan
taraftır. Bu sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini ihbar etme
yetkisi, kural olarak, ilgili tarafa aittir
192
.
189
EBENROTH/REINER, 797.
190
Esasen fesih hakkının dayandırıldığı sebepler; fesih hakkına sahip olan tarafın, sözleşmeyi ihlal
eden tarafın çerçeve sözleşme kapsamındaki diğer sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini
yerine getireceğine olan güvenini esaslı şekilde sarsacak niteliktedirler (EBENROTH/REINER,
797).
191
GOOCH/KLEIN, 32; EBENROTH/REINER, 797.
192
ISDA MA Art. 6 (b).
Dostları ilə paylaş: |