264
olağanüstü feshe izin verilmiştir
171
. Genel olağanüstü fesih sebebi olarak haklı sebep,
fesih beyanında bulunan taraf için ilişkiye devamı çekilmez hale getiren durumlardır.
Hangi durumların sürekli borç ilişkisini çekilmez hale getirebileceği ise her somut
olayda, dürüstlük kuralı da göz önünde bulundurularak ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Özellikle sürekli borç ilişkileri bakımından, taraflar arasındaki güven ilişkisini sarsan
durumların, borç ilişkisine devamı çekilmez hale getireceklerini kabul etmek gerekir.
Bu kapsamda sözleşmeye aykırı davranış ile asli veya yan edim borçlarının ihlali,
güven ilişkisini ortadan kaldırarak haklı sebeple feshi gündeme getirebilir
172
.
b.
Swap Sözleşmelerinde Kabul Edilen Haklı Sebep Halleri
simli sözleşmeler bakımından kanunda yer alan ve haklı sebebe dayanarak
olağanüstü fesih hakkı tanıyan hükümler emredici nitelik taşırlar. Dolayısıyla taraflar
arasında yapılacak bir anlaşmayla, olağanüstü fesih hakkının ortadan kaldırılması
veya sınırlandırılması mümkün değildir. Bununla birlikte sözleşme taraflarının,
kararlaştıracakları bazı durumlara haklı sebep niteliği kazandırarak, bu durumların
gerçekleşmesi halinde olağanüstü fesih yoluna başvurulabileceğini öngörmelerine bir
engel bulunmamaktadır
173
. Kanunda düzenlenmemiş bir isimsiz sözleşme niteliğini
taşıyan swap sözleşmesinde de taraflar, belirli bazı durumları, aralarındaki hukuki
ilişkinin olağanüstü fesih yoluyla sona erdirilmesi amacıyla ileri sürülebilecek haklı
sebepler olarak kararlaştırabilirler
174
. Nitekim uygulamada kullanılan standart swap
çerçeve sözleşme metinlerinde bu türden hükümler sıklıkla yer almaktadır
175
.
171
FIKENTSCHER, 32; SEL Ç , 169; LARENZ, 225; VON DER CRONE, 222.
172
SEL Ç , 193; LARENZ, 30; VON DER CRONE, 224.
173
SEL Ç , 165; FIKENTSCHER, 122; GOOCH/KLEIN, 28.
174
ERNE, 104.
175
Bu yöndeki hükümlerden bazıları için bkz. ISDA MA Art. 5 (a) ve 5 (b); DRV Art. 7-9; Schweizer
Rahmenvertrag für OTC Derivate Art. 5.3-5.5.
265
aa.
Sözleşmeden Doğan Ödeme Yükümlülüklerinin hlali
Taraflardan birinin, sözleşmeden kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinden
birini vadesinde ifa etmemesi durumu, swap sözleşmelerinde, sözleşmenin
olağanüstü feshini mümkün kılan bir haklı sebep olarak öngörülmektedir. Buna göre
muaccel alacağını tahsil edemeyen taraf, ifanın gerçekleşmemiş olduğunu karşı
tarafa yazılı bir ihbarla bildirir ve kural olarak üç günlük bir düzeltme mühleti
tanır
176
. Tanınan sürenin sona ermesine rağmen söz konusu ödeme yükümlülüğünün
yerine getirilmemiş olması halinde, alacaklı taraf fesih beyanında bulunmak suretiyle
swap sözleşmesini sona erdirebilir
177
.
bb.
Sözleşmeden Doğan Yan Yükümlerin hlali
Swap sözleşmesinden doğan yan yükümlülüklerin ihlali, bunlar ödeme
yükümlülükleri kapsamına dahil olmasalar da, sözleşmenin olağanüstü fesih yoluyla
sona erdirilebilmesi için haklı sebep teşkil eder. Burada da yükümlülüğünü ihlal eden
tarafa, yazılı bir ihbarla, durumun düzeltilmesi için üç günlük bir süre tanınması
öngörülmektedir. Bu sürenin semeresiz geçmesi durumunda ilgili taraf, fesih hakkına
sahip olur
178
.
176
Swap sözleşmesinin kesin vadeli işlem niteliği taşıması sebebiyle esasen, sözleşmeden doğan
ödeme yükümlülüğünü vadede yerine getirmeyen tarafın temerrüde düşmesi için karşı tarafça bir
ihtarda bulunulmasına gerek yoktur. Standart çerçeve sözleşme metinlerinde alacaklıyı, borçluyu
ödemenin gerçekleşmediği keyfiyetinden haberdar etmekle yükümlü kılan hükümlere yer verilmesinin
sebebi, özellikle ilgili borç miktarının ödenmesinde kullanılan yönteme bağlı olarak meydana
gelebilecek teknik aksaklıkların, sözleşmenin sona ermesine yol açmasının engellenmesi isteğidir.
Dolayısıyla ödemenin gerçekleşmediğine ilişkin olarak yapılan yazılı bildirimle tanınan süre, borcun
ifası için kararlaştırılan sürenin uzatılması ya da ek süre tanınması şeklinde değerlendirilmemelidir.
Burada kesin vadeli bir işlemin varlığına rağmen, tarafların bir temerrüt faizinin hesaplanması
kaydıyla, sonradan yapılacak ifayı kabul edeceklerine yönelik anlaşmaları söz konusudur
(AMMANN, 90).
177
JAHN, 102; EBENROTH/MESSER, 17; GOOCH/KLEIN, 28; LORETAN, 60;
EBENROTH/REINER, 791; AMMANN, 92.
178
EBENROTH/MESSER, 17; LORETAN, 61; AMMANN, 91; EBENROTH/REINER, 792;
GOOCH/KLEIN, 28.
266
cc.
Gösterilen Teminatların Gerçeğe Uygun Olmaması
Swap tarafları, sözleşmeden kaynaklanan riskleri azaltabilmek amacıyla çok
defa teminat gösterilmesini kararlaştırmaktadırlar. Yapılan sözleşmeye aykırı olarak,
bu teminatların gösterilmemesi, gösterilen teminatın sonradan hükümden düşmesi
veya başka bir tehlikeye maruz kalması durumunda, kural olarak belirli bir düzeltme
mühletinin geçirilmesinin ardından, sözleşmenin feshedilmesi mümkündür
179
.
dd.
Yanlış ve Yanıltıcı Beyanda Bulunulmuş Olması
Swap sözleşmelerinde hemen her zaman tarafların, sözleşmenin kurulması
hususunda yetkili oldukları, sözleşmeden doğacak edim yükümlülüklerinin ifası için
gerekli ödeme gücüne sahip bulundukları ve bu yükümlülüklerin hukuka uygun,
geçerli ve bağlayıcı yükümlülükler olarak meydana geldikleri hususlarındaki açık
beyanlarına yer verilmektedir. Bu beyanlarla taahhüt edilen hususların, sözleşmenin
kuruluşu aşamasında gerçeğe uygun olmadıkları daha sonra anlaşılır veya sözleşme
devam ederken tarafların beyanlarına aykırı durumlar ortaya çıkarsa, swap
sözleşmesi, yanlış beyanda bulunulmuş olduğu gerekçesine dayanılarak
feshedilebilir
180
.
ee.
Birleşme ve Devralınma
Sözleşme taraflarından birinin bir başka işletmeyle birleşmesi halinde, talep
üzerine karşı tarafa, mevcut swap sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerin
kabul edildiğinin veya üstlenildiğinin, hukuken bağlayıcı bir şekilde bildirilmesi
gerekir. Aksi halde birleşme, sözleşmenin olağanüstü fesih yoluyla sona erdirilmesini
179
EBENROTH/REINER, 792; EBENROTH/MESSER, 17; LORETAN, 61.
180
GOOCH/KLEIN, 28; AMMANN, 91; EBENROTH/REINER, 792; LORETAN, 61;
EBENROTH/MESSER, 18.
Dostları ilə paylaş: |