T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- KRAEMER
- FULBIER
- KIRCA , 257; POHL
212 Fark işlemleri kapsamında değerlendirilmeleri gerektiğinin kabulü, swap sözleşmelerinde fark itirazının ileri sürülebilmesinin mümkün olduğu anlamına gelmemektedir. Zira BGB §764, fiyat farkına dayalı spekülasyonun tek saik olarak ortaya çıktığı vadeli işlemlerin, hukuki korumadan yararlandırılmamasını amaçlamaktaydı. Bu sebeple maddenin uygulama alanı, salt spekülasyon amaçlı vadeli işlemlerle sınırlıydı. Bunların dışında kalan ve örneğin başka finansal işlemler için piyasa fiyatlarındaki dalgalanmalardan kaynaklanabilecek kayıplara karşı güvence sağlanmasına yönelik olarak kurulan işlemler, fark işlemi özelliği taşısalar da, “iktisadi açıdan yerinde” işlemler 329 olduklarından, BGB §764 hükmüne tabi değillerdi 330 . Swap sözleşmelerinin, çoğu zaman böyle bir korunma amacıyla kurulmakta oluşları sebebiyle iktisadi açıdan yerinde işlemler niteliği taşımaları ise, ileri sürülmesi muhtemel bir fark itirazının dinlenmemesi sonucunu doğurmaktaydı 331 . Swap sözleşmelerinde fark itirazının ileri sürülebilmesini zorlaştıran bir başka etken, tarafları için bağlayıcı olan vadeli borsa işlemlerinde kumar ve fark itirazlarının ileri sürülmesinin mümkün olamayacağını düzenleyen eski BörsG §58 hükmü idi. Bu hükmün swap sözleşmelerine uygulanabilmesi, swap sözleşmelerinin vadeli borsa işlemi olarak nitelendirilebilmelerini gerektirmekteydi. Oysa doktrinde swap sözleşmelerinin vadeli borsa işlemi niteliği üzerinde de uzlaşma sağlanamamıştır. Vadeli borsa işlemi kavramı kanunda tanımlanmamış olmakla birlikte, genellikle kabul edilen görüş, bir işlemin vadeli borsa işlemi olarak nitelendirilebilmesi için, ifa zamanının ertelenmiş ve hükümlerinin standartlaştırılmış 329 şlemin “iktisadi açıdan yerinde” olup olmadığının tespitini sağlamak üzere geliştirilen kriterler için bkz. KRAEMER, 271 vd.; ERNE, 75. 330 ERNE, 75; KOPP, 78; KUMPEL, 669; EBENROTH/MESSER, 11. 331 KUMPEL, 670; BORCHERS, 58; KOPP, 86; ERNE, 74. 213 olması, ayrıca vadeli piyasada bir karşı işlemin kurulabilmesi imkanının bulunması gerektiği yolundadır 332 . Swap sözleşmelerinin vadeli borsa işlemleri kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görüşü, bunlarda ifa zamanının ertelenmiş olması şartının çoğu zaman gerçekleştirilmesine rağmen, tezgah-üstü türev araç niteliklerine bağlı olarak, sözleşme hükümlerinin tarafların bireysel ihtiyaçları doğrultusunda ş ekillendirilmeleri sebebiyle standart hükümlerin varlığından söz edilemeyeceği, üstelik bir karşı işlem kurulabilmesi için gereken likit vadeli ya da peşin piyasanın da swap işlemleri açısından söz konusu olmadığı gerekçelerine dayanmıştır 333 . Buna karşılık swap piyasalarının hızlı gelişimine dayanan bir başka görüş, ifa zamanı ertelenmiş olan swap sözleşmelerinde, uygulamada sıklıkla kullanılan standart sözleşme metinleri ile sözleşme hükümlerinin standartlaştırılması şartının da gerçekleştirilmiş olduğunu savunmuştur. Bu yaklaşıma göre, bir karşı işlem kurulabilmesi imkanı açısından ise, taraflara swap sözleşmesi sebebiyle ortaya çıkan kazanç ya da kaybın uygun bir karşı pozisyon elde edilmesi suretiyle dengelenmesi fırsatı sunan ikincil piyasanın varlığının yeterli bulunması gerekir. Böylece swap sözleşmeleri, vadeli borsa işlemleri kapsamına dahil edilebilir ve ilgili hüküm (eski BörsG §58) bunlara uygulanabilir 334 . 332 POHL, 429; KUMPEL, 661; KOPP, 93; ERNE, 82; EBENROTH/MESSER, 11; SCHAEFER, 1306. 333 KUMPEL, 669; SCHAEFER, 1306; ERNE, 80; yalnızca faiz oranı swap sözleşmelerine ilişkin olarak bkz. FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 546; POHL, 429. 334 KOPP, 97; KRAEMER, 254. 214 2. Vade tirazı (BörsG §53) Vade itirazı, eski BörsG §53 hükmünün vadeli işlemlerin bağlayıcı olabilmesi için tarafların vadeli işlem ehliyetine sahip bulunmalarını şart koşmasından kaynaklanan bir itiraz hakkıdır. Bu hükme göre vadeli işlem ehliyeti bakımından kişiler iki gruba ayrılmaktaydı. lk grupta yer alan ve vadeli işlem ehliyetine sahip oldukları kabul edilenler, tacirler ile tacir olmadıkları halde işlemin karşı tarafında yer alan ve tacir sıfatını taşıyan kişi tarafından vadeli işlemler hakkında bilgilendirilmiş olan kişilerdir. Kanuna göre, bir vadeli işlemin taraflarından birini, maddede açıkça belirlenmiş olan bu kişiler dışında kalan kimselerin teşkil etmesi durumunda, vadeli işlem ehliyeti bulunmayan tarafın, işlemin kendisi için bağlayıcı olmadığını bir itiraz şeklinde ileri sürme yetkisine sahip olduğu kabul edilmekteydi 335 . Vade itirazının ileri sürülebilmesi açısından da swap sözleşmelerinin vadeli borsa işlemi olup olmadıkları tartışması önem taşımaktadır. Sözleşmenin vadeli borsa işlemi niteliğini taşımadığının kabulü halinde, vade itirazının ileri sürülebilmesi imkanı da ortadan kalkmış olmaktadır 336 . Swap sözleşmesini vadeli borsa işlemleri kapsamına dahil eden yaklaşım esas alındığı takdirde ise, teorik olarak vade itirazının ileri sürülmesine bir engel bulunmamaktadır. Ancak bu ihtimalde sözleşmenin, iktisadi özelliğine bağlı olarak, uygulamada hemen her zaman vadeli işlem ehliyetini haiz tacirler arasında kurulmakta olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu durum, para ve faiz oranı swap sözleşmelerinden doğacak taleplere karşı vade itirazının ileri sürülmesinin önüne geçmektedir 337 . Sık 335 KIRCA, 257; POHL, 429. 336 POHL, 429. 337 POHL, 429. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|