92
üstlenmeye başlamışlar ve böylece bugün swap piyasasında sıklıkla karşılaşılan gizli
aracılık kurumu ortaya çıkmıştır
232
.
B.
Gizli Aracılık
Gizli aracılıkta aracı, bir sözleşme kurmak üzere uygun şartlara sahip
tarafların bir araya gelmesini sağlamaktan ibaret olan geleneksel aracılık
faaliyetlerinin dışına çıkmakta ve pozisyonu dolayısıyla kendisine yapılan swap
ödemelerinin ilgili taraflara aktarılmasını üstlenmektedir
233
. Gizli aracıyı açık
aracıdan ayıran ve faaliyetlerinin hukuki açıdan aracılık faaliyeti şeklinde
nitelendirilmesinin de önüne geçen husus, iktisadi anlamda bütünlük arz eden bir
swap işleminin iki ayrı sözleşmeyle kurulmuş olmasıdır
234
. Bu sözleşmeler
birbirlerinden tamamen bağımsız iseler de, hacim ve süre itibarıyla paralel hükümler
içerirler ve gizli aracı, her iki sözleşmede de taraf sıfatıyla yer alır
235
. Tek bir swap
işleminin tamamlanmasını amaçlayan bu iki ayrı sözleşmede gizli aracının karşısında
bulunan ve aslında aynı swap işleminin taraflarını oluşturan son kullanıcılar arasında
232
ANDRES, 190; AMMANN, 113.
233
ERNE, 35; WEBER, 308; TUCKER, 590; CATES, 839; PETERS, 105.
234
Örneğin bir banka, müşterisinin ihtiyaçlarını birebir karşılayacak nitelikte bir karşı taraf bulmuş
olmasına rağmen, müşterisinin, karşı tarafın kredi değerliliğinin tatmin edici olmayışını gerekçe
göstererek onunla swap işlemine girmekten kaçınması durumunda, biri kendi müşterisi ile diğeri de
bulduğu karşı tarafla olmak üzere iki ayrı swap sözleşmesi yapabilir. Müşterisi ile yaptığı swapta,
banka sabit oranlı ödemeleri yerine getirir ve buna karşılık müşterisinden değişken oranlı ödemeler
tahsil eder. Uygulanan faiz oranları ile hesaplama ve ödeme dönemleri itibarıyla bu sözleşmeye
tamamen uygun olan, ancak karşı tarafla akdedilen ikinci swap sözleşmesinde ise; banka,
muhatabından sabit oranlı ödemeler tahsil edecek, karşı edim olarak da değişken oranlı ödemeleri
gerçekleştirecektir. Banka, ilkini tamamıyla karşılayan bu ikinci swap işlemine (mirror swap)
girmekle faiz oranlarındaki değişikliklere karşı kendini güvenceye almış olmaktadır. Faiz oranının
yükselmesi halinde banka, müşterisiyle yaptığı swap işleminde, kendisine ödenecek miktardan daha
yüksek bir meblağı ödemek zorunda kalacak; ancak aynı zamanda yapmış olduğu ikinci swap
sözleşmesi gereğince karşı taraftan, ona ödemekle yükümlü olduğu miktardan daha yüksek bir
meblağı tahsil edecektir. Yaptığı her iki swap işleminde de taraflar yükümlülüklerini yerine
getirmekte temerrüde düşmedikleri takdirde, banka her defasında, söz konusu işlemlerden biri
sebebiyle tahsil ettiği meblağı, ikinci işlemden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifasında
kullanabilecek; hatta faiz oranındaki değişikliklere bağlı olarak, bankanın kar elde etmesi bile söz
konusu olabilecektir (HU, Swaps, 357).
235
FLAVELL, 8; ANDRES, 190; ERNE, 35; LERBINGER, 294; WEBER, 308; LINDHOLM,
79; JENTZSCH, 103; MÖRNER, 10.
93
hiçbir hukuki ilişki yoktur. Bu sebeple aracı, taraflardan birinin ödeme gücünü
kaybetmesine bağlı olarak swap ödemelerinin kesintiye uğraması durumunda, bu
işlemle bağlantılı olan ikinci swap sözleşmesinde, kendi edimlerinin ifasından
kaçınamaz
236
.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, swap işleminin gerçekleşmesi için kural
olarak, bir aracı vasıtasıyla bir araya gelmiş olsalar da, doğrudan doğruya iki son
kullanıcı arasında yapılacak tek bir sözleşme yeterlidir. şlemin bu şekilde iki ayrı
sözleşmeye bölünmesini gerektiren gizli aracılık, özellikle birbirlerinin finansal
ihtiyaçlarını karşılayabilecek durumdaki potansiyel swap taraflarının, aralarındaki
kredibilite farklılığı sebebiyle bir sözleşme ilişkisine girmek istememeleri halinde
tercih edilen bir yöntemdir
237
. Aracının taraf sıfatıyla işleme katılması ile taraflar
arasındaki bu farklılık dengelenmiş ve kredi riski aracı tarafından üstlenilmiş
olmaktadır
238
.
Aracının sözleşmeye dahil olması, kredi riskinin bertaraf edilmesinin yanı
sıra, son kullanıcıların finansal ihtiyaçları arasında tam bir paralellik bulunmasa da
işlemin gerçekleştirilebilmesini sağlar
239
. Açık aracılıkta, birbirleriyle doğrudan
sözleşme ilişkisine giren tarafların, sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde uzlaşmaya
varmış olmaları zorunludur. Gizli aracılıkta ise sözleşme son kullanıcılar arasında
yapılmadığından, daha esnek şartlar sunma imkanına sahip olan aracı ile son
kullanıcının uzlaşması yeterlidir
240
.
236
JENTZSCH, 103; ANDRES, 191; LERBINGER, 294; FISCHER, 531.
237
ANDRES, 190; HU, Swaps, 356; ERNE, 35.
238
AMMANN, 113; FLANAGAN, 221; TUCKER, 590; FETTAHOĞLU, 27.
239
CHAMBERS, 124; AMMANN, 113; HU, Swaps, 356; TUCKER, 590.
240
LERBINGER, 295; ERNE, 35; FISCHER, 531; FETTAHOĞLU, 27.
Dostları ilə paylaş: |