99
başvurmalarının en sık rastlanan sebeplerinden biri, böyle bir temel işlemden
kaynaklanan riskleri bertaraf etmek ya da temeldeki finansal işlemden doğan
yükümlülüklerin yapısını -iktisadi anlamda- değiştirmek arzusudur
267
. Hal böyle
olunca, her ne kadar hukuki açıdan temel finansal işlemden tamamıyla bağımsız olsa
da, swap sözleşmesinin hükümlerinin, söz konusu temel işlemin hükümlerine paralel
bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Buna göre, örneğin swap ödemelerinin
hesaplanmasında kullanılacak oranlar ya da ödemelerin vadeleri, swapla bağlantılı
olarak satın alınan diğer araçların ya da yapılan anlaşmaların hükümleri dikkate
alınmak suretiyle kararlaştırılacaktır
268
. Sözleşmenin kurulmasından sonra,
taraflardan birinin swap yükümlülüklerini ifa etmemesi halinde diğer tarafın karşı
karşıya kalacağı zararın miktarı da böyle bir durumda daha yüksek olacağından, ifa
ihlalleri hususunda uygulanacak hükümlerin de özenle ele alınması zaruridir
269
.
Genel olarak swap sözleşmelerinin ana bölümü, swap ödemelerinin temel
esaslarını ve hesaplama usulü, kullanılacak oranlar ve ödeme tarihleri gibi, bu
esaslarla ilgili bazı tanımları içerir. Swap sözleşmesinde taraflardan her biri, diğer
taraftan bir mukabil ödeme elde etmek beklentisiyle yükümlülük altına
girmektedir
270
. Bu sebeple tarafların birbirlerine karşı yükümlülüklerinin şartlarını
düzenleyen ya da karşılıklı yükümlülüklerin takas yoluyla sona erdirilmesini
sağlayan hükümler özellikle önem taşırlar. Sözleşmenin diğer kısımları ise temerrüt,
fesih sebepleri, temsil ve teminatlara ilişkin hükümlerden oluşur
271
.
267
JOHNSON, 954; HU, Swaps, 350; TUCKER, 588; LINDHOLM, 83.
268
SOMER, 387; FLANAGAN, 222; HU, 1467.
269
DECKER, 1001; GOOCH/KLEIN, 5; DAS, 624.
270
ADAMS/RUNKLE, 612.
271
GOOCH/KLEIN, viii.
100
Swap sözleşmeleri karşılıklı yükümlülükleri içerdiklerinden, bu hükümler
kural olarak her iki tarafa da aynı şekilde uygulanır
272
.
A.
Sözleşmenin çeriğini Düzenleme Serbestisi
Sözleşmenin içeriği kavramı, dar anlamda herhangi bir sözleşme ilişkisi için
geçerli olan normlar bütününü ifade eder. Bu normlar, her sözleşme türünde,
tarafların karşılıklı hak ve borçlarını göstermektedir. Böylelikle dar anlamda
sözleşmenin içeriği, her sözleşme tipinde tarafların karşılıklı haklarının ve
borçlarının bütünü olarak tanımlanabilir. Geniş anlamda sözleşmenin içeriği ise
tarafların istedikleri, anlaşıp kararlaştırdıkları tüm hususları ifade eder. Sözleşmenin
amacı da geniş anlamda sözleşmenin içeriğine dahildir
273
. Borçlar Kanunu m. 19/I
hükmü, taraflara sözleşmenin içeriğini serbestçe düzenleme yetkisini tanımıştır
274
.
Buna göre swap sözleşmesinin tarafları da, kural olarak sözleşme hükümlerini
serbestçe düzenleme imkanına sahiptirler.
Sözleşmenin içeriğini düzenleme yetkisi, yalnızca sözleşmenin tipini ve
taraflarını değil, edimlerin miktarını, konusunu, süre ve tarzını da serbestçe belirleyip
seçme imkanı sağlamaktaysa da mutlak bir serbesti getirmez
275
. Kuralın temel
istisnasını belirleyen BK m. 19’a göre taraflar sözleşmelerini “kanunun gösterdiği
sınırlar içerisinde” serbestçe şekillendirebilirler. Bu sınırlar, BK m. 19/II ve m. 20/I
ile çizilmiştir. Buna göre, sözleşmenin konusu ya da şartları hukuka, ahlaka, kamu
272
DAS, 625.
273
LARENZ, 65; EREN, 285; BAŞPINAR, 58.
274
EREN, 284; KILIÇOĞLU, 54; ERMAN, 603.
275
FIKENTSCHER, 74; EREN, 285; ERMAN, 609; KILIÇOĞLU, 54.
101
düzenine ve kişilik haklarını koruyan emredici hükümlere aykırı olamaz. fası
imkansız olan bir sözleşme de akdedilemez
276
.
Sözleşmenin tipini seçme serbestisinin bir sonucu olarak ortaya çıkan swap
sözleşmelerinin şekillendirilmesinde de, içeriğin belirlenmesiyle ilgili bu
sınırlamaların dikkate alınması gerekir.
B.
Sözleşmenin çeriğinin Düzenlenmesinde Standart Sözleşme
Metinlerinin Etkisi
Bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların, sözleşmenin tüm esaslı
noktaları üzerinde karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini açıklamış olmaları
gerekir
277
. Swap sözleşmesinin esaslı noktaları, teknik esaslı noktalar ve hukuki
esaslı noktalar olarak iki gruba ayrılabilir
278
. Vade, farazi anapara, sabit ve değişken
ödeme miktarlarının hesaplanmasıyla ilgili oranlar, sabit ve değişken ödeme
akımlarının yönü (sabit meblağ ödeyicisi ve değişken meblağ ödeyicisi), para swap
sözleşmesinde işlemin başlangıcında ve sonunda karşılıklı olarak ödenmesi gereken
miktarların hangi para cinsinden olacağı hususu, dönemsel ödemelerin ifa tarihleri,
ödeme yeri ve hukuk seçimi, teknik esaslı noktaları oluşturur
279
. Hukuki esaslı
noktalar ise takas kaydı, temerrüt faizi, üçüncü kişiye karşı temerrüt kaydı ve
uygulama alanı, temsil, ifa etmeme ve imkansızlık durumlarına ilişkin hükümler, ifa
etmeme ve imkansızlık sebebiyle doğan zararın hesaplanmasına yönelik
276
KILIÇOĞLU, 55; FIKENTSCHER, 74; EREN, 285; ERMAN, 617.
277
BK m. 1.
278
Swap uygulamasında sözleşmeye ilişkin teknik hususların genellikle telefon aracılığıyla yapılan
sözleşme görüşmeleri esnasında ele alındığı gözlenmektedir. Bu müzakereler esnasında taraflar,
planlanan işlemin gerçekleştirilebilmesi için iktisadi açıdan en uygun şartları ortaya koyarak
sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli zemini oluşturmaya çalışmaktadırlar; ancak bu aşamada henüz
taraflar arasında bir sözleşmenin kurulup kurulmayacağı belli değildir (LORETAN, 124).
279
AMMANN, 58.
Dostları ilə paylaş: |