102
düzenlemeler, devir ve temlik kaydı ile efektif kaydından ibarettir
280
. Uygulamada
sözleşmenin teknik esaslı noktaları sözleşme müzakereleri sırasında ayrıntılı olarak
belirlenmekte, hukuki esaslı noktalar için ise taraflar, aralarında zaten mevcut olan
bir çerçeve sözleşmeye atıfta bulunmakla yetinmektedirler
281
. Aşağıda standart
sözleşme ve çerçeve sözleşme kavramları incelendikten sonra uygulamada sıklıkla
rastlanan standart şartlar ile swap çerçeve sözleşmeleri ve bu metinlerde yer alan
başlıca hükümler ele alınmıştır.
1.
Standart Sözleşme Kavramı ve Standart Swap Sözleşmeleri
Tezgah-üstü türev araçların, borsada işlem gören türevlere nazaran en önemli
avantajı, tarafların ihtiyaçları doğrultusunda şekillendirilmelerinin mümkün
olmasıdır
282
. Bu imkan bir yandan tezgah-üstü türevlerin ve bu kapsamda swap
sözleşmesinin kullanılırlığını arttırmakta, diğer yandan da tarafları, özellikle karşı
karşıya bulundukları en büyük risk olan kredi riskini en aza indirmek amacıyla,
yapacakları sözleşmelerin şartlarını dikkatle ve ayrıntılı olarak düzenlemek zorunda
bırakmaktadır
283
. Bütün sözleşme şartlarının her işlem için tek tek müzakere edilmesi
ise, ciddi masraflara ve zaman kaybına yol açtığından, tercih edilen bir çözüm
değildir
284
. Bu yüzden uygulamada, önce swap sözleşmelerinde kullanılan belli başlı
kavramların tüm swap piyasalarında aynı şekilde anlaşılmasını sağlamaya yönelik
çalışmalar yapılmış, ardından swap sözleşmelerinin ikincil piyasalarda da işlem
280
AMMANN, 62.
281
AINSLIE, 21; LORETAN, 125; ALLEN&OVERY, 2; AMMANN, 61; HAPPE, 54;
DECOVNY, 111.
282
FLANAGAN, 215; SIENKO, 108; BOOTH, 503.
283
FRANZEN, 17; EBENROTH/MESSER, 13.
284
FRANZEN, 18; AMMANN, 62; ALLEN&OVERY, 2; ALLEN&OVERY, Ten Themes, 2;
POHL, 429; HAPPE, 55; MÖRNER, 11; DECOVNY, 110.
103
görebilmesi imkanını yaratmak amacıyla sözleşme metinlerinin standartlaştırılması
yoluna gidilmiştir
285
.
a.
Standart Sözleşme Kavramı
Sözleşmenin içeriği, kural olarak taraflar arasında sürdürülen sözleşme
müzakereleri sonucunda, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile
belirlenir
286
. Ancak bazı durumlarda, sözleşme içeriğinin önceden belirlenmesi söz
konusu olabilmektedir. çeriği önceden belirlenen bu sözleşmeler, bir meslek birliği
veya belli bir kuruluş veya firma tarafından, münferit bir sözleşme için değil, belirli
tipte fakat belirsiz sayıda ve karşı tarafı belli olmayan sözleşmeler şeklinde
hazırlanır
287
. şte içeriğinin tamamı veya bir kısmı önceden matbu olarak ilgili
meslek birliği, kuruluş veya firma tarafından hazırlanan ve sözleşmenin kuruluşu için
tarafların imzalarının yeterli olduğu bu metinlere, standart sözleşme ismi
verilmektedir
288
.
Standart sözleşme metinleri, taraflar arasında gerekli mutabakatın
sağlanmasına kadar yalnızca bir sözleşme şablonu niteliği taşırlar. Bu metinlerde
genellikle, taraflar arasındaki işlemin esaslı unsurları ve belirli tipteki sözleşmelere
ilişkin hukuki problemlerin çözümüyle ilgili kurallar düzenlenmektedir. Tarafların
asli ve yan borçlarının neler olduğuna ve bu borçların gereği gibi ifa edilmemesi
285
RAYROUX, 12; KRAEMER, 360; CATES, 839; DAS, 624; STOAKES, 19.
286
EREN, 207; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 203; LORETAN, 125; AMMANN,
61.
287
çeriği önceden düzenlenmiş sözleşmelerin ve metinlerin, düzenleniş amaçları dikkate alınarak
standart sözleşmeler (matbu sözleşmeler), genel işlem şartları, branş işlem şartları ve kurum
hizmetlerinden yararlanma şartları olmak üzere dört ayrı grupta değerlendirilmeleri için bkz.
KAPLAN'>KAPLAN, 52.
288
KAPLAN, 53; AKMAN, 13; KAPLAN, Banka Sözleşmelerinin Yorumu, 6.
104
veya hal ve şartların değişmesi durumunda tarafların hukuki durumunun ne olacağına
ilişkin düzenlemeler de standart sözleşme metinlerinde yer alır
289
.
b.
Standart Swap Sözleşmeleri
Standart sözleşmelerin swap piyasalarında kullanılmaya başlanması, swap
işlemlerinin yeknesaklaştırılmasına yönelik çabaların bir sonucudur. Sözleşme sayısı
ve işlem hacmi itibarıyla kaydedilen sürekli artış, özellikle kredi riskinin azaltılması
açısından işlemlerin standart hale getirilmesini zorunlu kılmıştır. Swap işlemlerinin
yeknesaklaştırılması amacıyla yapılan çalışmalar, diğer türev araçlarda olduğu gibi
sözleşme miktarlarının ya da vadelerin standartlaştırılması noktasında değil, önemli
swap kavramlarının yeknesak tanımlarının yapılması ve standart sözleşme
formülerlerinin ortaya konulması alanında yoğunlaşmıştır
290
.
Swap sözleşmelerinin standartlaştırılması çalışmaları büyük ölçüde ISDA
tarafından yürütülmüş ve bu çalışmaların neticesinde 1985 yılında, “Codes of
Standart Wording, Assumptions and Provisions for Swaps” ismiyle, daha sonra
“ISDA-Code” olarak anılacak bir metin yayınlanmıştır
291
. Bu metin ile swap
sözleşmelerinde kullanılan kavramların tanımlarının, yorum kurallarının ve sözleşme
hükümlerinin yeknesak hale getirilmesi amaçlanmaktadır
292
.
ISDA-Code 1985, bölümler halinde düzenlenmiş onbeş madde ve metinde
kullanılan kavramlar için hazırlanmış bir endeksten oluşmaktadır. Birinci maddede
“faiz oranı swapı”, “dolar”, “iş günü” gibi bazı temel kavramlar tanımlanmıştır.
289
KAPLAN, 53.
290
JAHN, Vereinheitlichung, 197; ANDRES, 366; ZOBL/WERLEN, 65.
291
CATES, 839; ALLEN&OVERY, 3; TUCKER, 591; STOAKES, 19; LINDHOLM, 80; JAHN,
Vereinheitlichung, 198.
292
ANDRES, 366; LINDHOLM, 80; KRAEMER, 367; EBENROTH/MESSER, 14; FULBIER,
681.
Dostları ilə paylaş: |