149
kurulmasıyla birlikte meydana gelir. Bu sebeple swap ödemelerinin satım konusu
teşkil edebileceği iddiası yerinde değildir
68
.
Görüldüğü gibi faiz oranı swap sözleşmesinin yapısı, mübadelesi gereken
ödeme akımlarının satım konusu veya satım parası olarak nitelendirilmelerine izin
vermemektedir
69
. Dolayısıyla faiz oranı swap sözleşmesinin BK m. 182 anlamında
satım sözleşmesi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir
70
.
b.
Trampa Sözleşmesi Görüşü
Hukukumuzda trampa sözleşmesi, BK m. 232 ve m. 233 hükümleriyle
düzenlenmiştir. Kanun koyucu bu iki maddeden birinde (BK m. 232), trampa
sözleşmesine kıyas yoluyla satım sözleşmesine ilişkin kuralların uygulanacağını
belirtmiş, diğerinde (BK m. 233) ise ayıp ve zapt ihtimalinde ortaya çıkabilecek özel
tasfiye problemlerine ilişkin çözümler öngörmüştür.
Trampa, taraflarca belirli ya da belirlenebilir eşyanın, hakların ya da diğer
malların karşılıklı olarak devrinin taahhüt edilmesidir
71
. Satım sözleşmesinde satım
konusu para ile değiştirilmektedir. Buna karşılık trampada para, yalnızca tarafların
karşılıklı olarak birbirlerine mülkiyetlerini geçirmeyi taahhüt ettikleri mal veya
hakların değerleri arasında bulunması gereken denge sağlanamadığı takdirde, fazla
değeri karşılamak üzere bir “denklik parası” ödenmesi durumunda söz konusu olur
72
.
68
KRAEMER, 147; LORETAN, 104.
69
Doktrinde bir görüş, faiz oranı swap sözleşmesinin satım sözleşmesi olarak nitelendirilemeyişine
gerekçe olarak swap sözleşmelerinde bir tasarruf işleminin bulunmayışını göstermektedir
(AMMANN, 73).
70
LORETAN, 105; KOPP, 64; WEBER, 310; ERNE, 47.
71
YAVUZ, 217; FIKENTSCHER, 73; KRAEMER, 147; FEYZ OĞLU, 311.
72
Esasen bu ihtimalde de yapılan ödeme, taraflar arasındaki sözleşmenin, şeye ilişkin edime trampa,
paraya ilişkin edime satım hükümlerinin uygulandığı bir karma sözleşme olarak nitelenmesi sonucunu
doğurur (TANDOĞAN, 336; FEYZ OĞLU, 311; BERK , 50). Ancak bu karma sözleşmedeki
baskın unsur, yine mal karşılığı mal değişimi olduğundan, farkın para ile ödenmesi, sözleşmeye
trampa hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Trampadaki denklik parasının sözleşmenin başlıca
150
Dolayısıyla satım ile trampa arasındaki temel fark, trampada karşı ivazın semen
değil, menkul veya gayrimenkul başka bir mal olmasından ibarettir
73
. Semenin yerini
“karşılık mal” aldığından, taraflardan her biri, sözleşmenin kendisine yüklediği borç
bakımından satıcı, sağladığı hak bakımından ise alıcı durumundadır
74
.
Faiz oranı swap sözleşmesi ile trampa arasında ilk bakışta kurulması kesin
gözüken bağlantı, “swap”ın kelime anlamı itibarıyla bir değiş-tokuş işlemini ifade
etmesinden kaynaklanır
75
. Faiz oranı swap sözleşmesi ile ortaya çıkan edim ilişkisi
de bu ifadeyi doğrular nitelikte yorumlanmaya müsaittir. Tarafların kesin olarak
belirlenmiş ifa zamanlarında, farklı esaslara dayanılarak oluşturulmuş ödeme
akımlarını mübadele etme yükümlülükleri, iktisadi açıdan trampa nitelendirmesi için
gerekli bütün şartların yerine getirildiği manzarasını arz eder
76
. Aynı nitelendirmenin
hukuki açıdan da geçerli olup olmayacağı hususu ise öncelikle ödeme akımlarının,
dolayısıyla paranın, trampa sözleşmesine konu teşkil edip edemeyeceği meselesinin
çözüme kavuşturulmasına bağlıdır
77
.
konusunu oluşturacak kadar önemli olması halinde ise; yapılan sözleşmenin, tediye yerine yapılan
temlik ile birleşmiş satım sayılması gerekir (FEYZ OĞLU, 311).
73
Bu farklılık dışında her iki sözleşmede de müşterinin vereceği semene satıcı, satıcının vereceği mala
müşteri malik olur. Bu benzerlik dolayısıyla kanun koyucu trampa sözleşmesini satım sözleşmesine
benzetmiş ve trampaya dair maddeler arasında aksi bir hüküm olmadıkça, trampayı satım sözleşmesini
düzenleyen hükümlere tabi kılmıştır. Ancak bu durum trampanın satım sözleşmesinin bir türü olduğu
anlamına gelmez. Zira kanunda satım türleri ayrı ayrı zikredilmiş, bunlar arasında trampaya yer
verilmemiştir. Dolayısıyla trampaya ilişkin hükümlerin yetersizliği halinde satım sözleşmesi
hükümlerinin uygulanacağını bildiren hükme dayanarak trampayı satımın bir çeşidi şeklinde
düşünmek hatalı olacaktır (BERK , 49, dpn. 2). Aynı görüşte: TANDOĞAN, 335; YAVUZ, 219.
Aksi görüşte: B LGE, 118.
74
FEHRENBACHER, 117; FEYZ OĞLU, 311.
75
POHL, 425; SCHAEFER, 1305; AMMANN, 74; LORETAN, 106.
76
LORETAN, 106; WEBER, 311.
77
Ödeme akımlarının trampa sözleşmesine konu teşkil etmesinin mümkün olup olamayacağı
tartışmasına, faiz oranı swap sözleşmesinin taraflarca genellikle başka finansal işlemlerden (temel
işlem) kaynaklanan ödeme akımlarının yapısını değiştirmek amacıyla kullanılması ve bunun da ifa
aşamasında iktisadi açıdan ödeme akımlarının karşılıklı olarak değiştirilmesi halinde elde edilecek
neticeyi temin etmesi sebep olmaktadır (bkz. §4, II, A).
Dostları ilə paylaş: |