140
oluşması zamana yayılmaz; ancak edimler zaman içinde tekrarlandığından, borç
ilişkisinin miktar ve kapsamı zamana bağlı olarak değişmektedir
33
.
Art arda teslimli sözleşmeler, münferit edimlerin sözleşmede zaman unsuruna
bağlı olarak belirleniş şekillerine göre iki farklı türde kurulabilir. Bunlardan
birincisinde, taraflar farklı zamanlarda yerine getirilecek her bir münferit edimin
miktarı ile birlikte edim sonucunun tamamının miktarını başlangıçta tayin ederler.
Tarafların sözleşmeyi süreye bağlamayıp da toplam edim sonucunu başlangıçta tayin
etmeleri de aynı kapsamda değerlendirilir. kinci türde, borç ilişkisi ile amaçlanan
edim sonucunun toplam kapsamı başlangıçta tayin edilmemektedir. Edim sonucunun
toplam kapsamının başlangıçta tayin edilmemesi iki şekilde ortaya çıkabilir. Taraflar
ya münferit edimlerin miktarını ve vade günlerini başlangıçta belirlemiş, fakat
münferit teslimlerin süreceği zamanı tayin etmemişlerdir, ya da tekerrür edecek her
bir münferit edimin (teslim) miktarını önceden kararlaştırmamışlardır. Tedarik
sözleşmeleri (Bezugsvertraege) olarak anılan bu sözleşmelerde edim miktarı,
bağlandığı bazı durumlara göre değişkenlik göstermekte ve ileride meydana gelecek
gelişmelere bağlı olarak artmakta veya azalmaktadır
34
.
Art arda teslimli sözleşmelere sürekli borç ilişkisi karakterini veren husus,
zaman unsurunun edim sonucuna etkisidir. Tedarik sözleşmelerinde de toplam edim
sonucu süreye bağlı olarak değişiklik göstermektedir. Bu sebeple münferit edimler
bakımından edim sonuçlarının ani olarak gerçekleşmesine rağmen, bu tip art arda
teslimli sözleşmelere sürekli borç ilişkisi niteliği tanınmasında problem yoktur
35
.
Toplam edim miktarının başlangıçta taraflarca belirlendiği sözleşmelerden doğan
33
SEL Ç , 13; FIKENTSCHER, 32; MEDICUS, 5; ZOBL/WERLEN, 51; ERNE, 53.
34
SEL Ç , 14; KUNTALP, 9; FIKENTSCHER, 32; KRAEMER, 113; MEDICUS, 6.
35
KUNTALP, 28; FIKENTSCHER, 32; MEDICUS, 5.
141
ilişkilerde ise edimin zamana bağlı olarak artma imkanı daha başlangıçta bir miktarla
sınırlandırılmakta olduğundan, durum biraz daha karmaşık bir mahiyet arz eder.
Ancak bu ilişkilerde de, alacaklının tüm ihtiyacının karşılanması şeklindeki menfaati,
bir tek münferit edimin yerine getirilmesiyle sona ermeyip devam etmektedir. Bu
durum, münferit kısmi edimin ifasının, tüm borç ilişkisinin ifası ile olan bağlantısı
açısından ele alınmasını gerektirir. Böylece toplam edimin başlangıçta belirlendiği
sözleşmelerden doğan ilişkilerin, sürekli borç ilişkilerine, ani edimli borç ilişkilerine
nazaran daha yakın oldukları da göz önünde bulundurularak, sürekli borç ilişkilerine
özgü kuralların bunlara kıyasen uygulanması kabul edilmelidir
36
.
Swap sözleşmesi, kararlaştırılan vadelerde yerine getirilmesi gereken para
edimleri sürekli edim olmadıklarından, dar anlamda sürekli borç ilişkisi niteliği
taşımaz
37
. Sözleşmenin sürekli borç doğuran bir sözleşme mahiyetinde
değerlendirilmeyip yalnızca uzun süreli borç ilişkisi olarak nitelendirilmesi de
mümkün değildir. Zira sözleşme süresi boyunca ifası kararlaştırılan swap
ödemelerinin toplam miktarı, başlangıçta kesin olarak tespit edilmemektedir. Farazi
anapara, faiz oranı ve süre unsurlarının bir ürünü olan münferit edimler de müteaddit
defalarda gerçekleştirilmekle birlikte “kısmi ifa”
38
niteliğinde değildirler
39
.
36
SEL Ç , 20.
37
Doktrinde DECKER; taraflardan her birinin sözleşme süresi boyunca karşı tarafı faiz oranlarındaki
ve döviz kurlarındaki dalgalanmalara karşı güvence altına almayı üstlendiğini, dolayısıyla swap
sözleşmesinin sürekli edim içeren dar anlamda sürekli borç ilişkisi olarak nitelendirilmesinin mümkün
olduğunu ileri sürmektedir (DECKER, 1008). Swap taraflarını böyle bir sözleşme yapmaya sevk
eden sebeplerden birinin faiz oranlarında ve döviz kurlarında meydana gelebilecek değişikliklere karşı
korunmak isteği olduğu doğrudur. Ancak sözleşmenin temelinde her iki tarafın da faiz oranlarına ve
döviz kurlarına ilişkin olarak farklı beklentiler içinde bulunmaları yatar. Dolayısıyla tarafların
yalnızca kendi menfaatlerini gerçekleştirmek üzere sözleşmeye girdikleri vakıası göz ardı edilerek
ortaya atılan, swap sözleşmesinin karşı tarafın piyasa risklerinden korunması şeklinde bir edim
yükümü içerdiği iddiası, isabetli değildir (KRAEMER, 114).
38
Belirli bir borç ilişkisi veya sözleşmeden doğan ve belirli bir anda muaccel olan bir borcun
tamamen ifa edilmemesi halinde kısmi ifa söz konusu olur (EREN, 880). Buna göre kısmi ifadan söz
edilebilmesi için muaccel olmuş bir alacağın bir kısmının ifa edilmesi gerekir (KUNTALP, 25). Swap
sözleşmesi ile ifası taahhüt edilen dönemsel ödemelerden her biri ise kendisi için belirlenen vadede
142
Swap sözleşmesinde, zaman unsurunun edim üzerindeki etkisi dolaylı bir
etkidir; zira edim miktarının belirlenmesinde asli unsur, sözleşmede kararlaştırılan
faiz göstergesinde ya da döviz kurunda meydana gelmesi muhtemel
değişikliklerdir
40
. Ödeme miktarlarının belirsizliği de swap ödemelerinin hesaplanma
ş
eklinden kaynaklanır
41
; yoksa burada ödeme miktarlarının karşı tarafın ihtiyacına
göre tespit edilmesi söz konusu değildir. Ancak yine de, özellikle edim sonucunun
toplam miktarının sözleşmenin kurulması aşamasında belirlenmiş olmaması
sebebiyle, swap sözleşmesinin bir sürekli borç ilişkisi olarak art arda teslimli
sözleşmeler kapsamında ele alınması zorunlu gözükmektedir
42
.
II.
Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
A.
Genel Olarak
Swap işlemleri, karşılıklı krediler ile döviz piyasası swaplarının unsurlarının
bir araya getirilmesiyle oluşturulmuş yeni finansal araçlardır
43
. Karşılıklı kredilerde
tarafların karşılıklı olarak birbirlerine kredi vermelerini öngören bir çifte karz
muaccel olur. Bu sebeple vadesinde gerçekleştirilen her bir swap ödemesi, taraflar arasındaki borç
ilişkisinden doğan münferit bir alacağa dayandığından, kısmi ifa olmayıp tam bir ifa teşkil etmektedir
(ERNE, 54).
39
ERNE, 54; ZOBL/WERLEN, 53.
40
EBENROTH/MESSER, 7; ERNE, 54; HAPPE, 48; ZOBL/WERLEN, 53.
41
Münferit ödemelerin miktarı, kararlaştırılan faiz oranlarında meydana gelebilecek değişikliklerle
birlikte farazi anapara ve zaman unsurlarına bağlıdır (HAPPE, 48).
42
Swap sözleşmesi gereğince taraflarca ifası gereken edimlerin toplam miktarının, sözleşmenin
kuruluşu sırasında kesin olarak belirlenmiş olmayışı hususu, faiz oranı swap sözleşmeleri açısından
geçerlidir ve bu sözleşmelerin sürekli borç ilişkileri olarak değerlendirilmeleri için de yeterli gerekçe
oluşturur. Buna karşılık saf para swap sözleşmesinde açılış ve kapanış ödemelerinin miktarları, her iki
ödeme için de başlangıçta kararlaştırılacak döviz kuru esas alınacağından, başka bir ifadeyle sözleşme
kurulurken taraflarca belirlenecek döviz kuru, kapanış ödemesinin miktarının hesaplanması sırasında
da geçerli kabul edileceğinden, kesin olarak belirlenmiş olmaktadır. Sözleşme süresi boyunca
tarafların belirli vadelerde ifa edecekleri dönemsel ödemeler ise farazi anapara miktarına bir sabit faiz
oranının uygulanması suretiyle hesaplanacaktır. Dolayısıyla swap ödemesi olarak isimlendirilen bu
dönemsel ödemeler bakımından da, edim kapsamının belirsiz olduğu yolunda bir değerlendirme
yapılması mümkün değildir. Saf para swap sözleşmesinin bir sürekli borç ilişkisi teşkil ettiğinin
kabulü; gerek açılış ve kapanış ödemelerinin, gerekse sözleşme süresi boyunca dönem dönem yerine
getirilmesi gereken swap ödemelerinin, bütünlük arz eden bir toplam edim miktarının kısım kısım
ifası değil, birden çok bağımsız edimin art arda ifa edilmesi şeklinde nitelendirilmesi zorunluluğuna
dayanır (KRAEMER, 116).
43
Bkz. §3, I.
Dostları ilə paylaş: |