131
taraf sıfatının kabul edilmesi gerekliliğini ifade eder
401
. Angloamerikan hukuk
sistemi çerçevesinde hazırlanan sözleşme metinlerinde yer alan hüküm, Türk- sviçre
hukuk sistemleri açısından çok anlamlı değildir. Zira şube, her ne kadar ekonomik ve
işlemsel açıdan bir tür bağımsızlığa sahip olsa da, ticari işletmenin tamamlayıcı
parçasıdır. Ticari işletmeden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip değildir
402
.
n.
Hukuk Seçimi ve Yetkili Mahkeme Kaydı (Governing Law and
Juristiction)
Farklı hukuk sistemlerine tabi taraflar arasında kurulan swap sözleşmelerinde
kural olarak hukuk seçimine ilişkin açık bir hüküm bulunur. Seçilen hukuk, çoğu
zaman New York ya da ngiliz hukukudur. Bunun bir sebebi, New York ve ngiltere
mahkemelerinin eyaletler ve uluslararası finansal konular hakkında tecrübe sahibi
olmaları, diğer sebebi ise finansal ihtilaflarda tarafsız hüküm verdikleri hususundaki
yaygın kanaattir
403
.
401
GOOCH/KLEIN, 155.
402
LORETAN, 71; DAS, 636.
403
WEBER, 313, dpn. 64; GOOCH/KLEIN, 43; DAS, 636; RAYROUX, 17; AMMANN, 67.
K NC BÖLÜM
SWAP SÖZLEŞMES N N ÖZELL KLER , HUKUK N TEL Ğ VE SWAP
SÖZLEŞMES NDE KUMAR T RAZI
§8. SWAP SÖZLEŞMES N N ÖZELL KLER VE HUKUK
N TEL Ğ
I.
Swap Sözleşmesinin Özellikleri
Finansal piyasalarda ağırlıklı olarak korunma (hedging) ve arbitraj, zaman
zaman da spekülasyon amacıyla kullanılan swap işlemi hukuki açıdan, tarafların
karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bir sözleşme niteliği
taşımaktadır. Bu sözleşme; tarafların malvarlıkları üzerinde doğrudan doğruya etkide
bulunmadığı için borçlandırıcı bir işlem, kurulması karşılıklı ve birbirine uygun
iradelerin açıklanması dışında bir merasim gerektirmediği için de rızai sözleşme
özelliği arz eder. Swap sözleşmesi gereğince tarafların yerine getirmek yükümlülüğü
altına girdikleri edimler arasındaki genetik ve fonksiyonel karşılıklılık ilişkisi
dolayısıyla sözleşme tam iki tarafa borç yüklemektedir. ktisadi amacın, taraflardan
en az birinin başka finansal işlemlerden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifası için
kaynak sağlamaktan ibaret oluşu, ifa zamanının taraflar için özel bir önem taşıması
sonucunu doğurur ve ifa zamanı sözleşme ile kesin olarak belirlenir. Bu sebeple
sözleşme kesin vadeli işlemler kategorisinde değerlendirilmelidir. fanın uzun bir
zaman dilimine yayılması ise taraflar arasındaki ilişkinin bir sürekli borç ilişkisi
ş
eklinde ortaya çıktığının kabulünü gerektirir. Aşağıda swap sözleşmesinin hukuki
özellikleri ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
133
A.
Swap Sözleşmesinin Borçlandırıcı şlem Özelliği
Borçlandırıcı işlem, alacaklı ile borçlu arasında bir borç ilişkisi kuran,
dolayısıyla borç doğuran işlemdir. Borçlandırıcı işlem ile borçlu, alacaklıya karşı,
borçlanılan yükümlülüğe uygun olarak belirli bir davranışta bulunmayı, ona maddi
veya manevi bir yarar sağlamayı yüklenir
1
. Dolayısıyla borçlandırıcı işlemler,
yalnızca borçlanılan edimin konusunu oluşturan hakkın devrine, sınırlanmasına,
değiştirilmesine veya ortadan kaldırılmasına ilişkin bir taahhüdü içerirler. Bunların
bir hakka veya hukuki bir ilişkiye doğrudan doğruya etki etmeleri söz konusu
değildir. Başka bir ifadeyle borçlandırıcı işlemler, malvarlığının aktifine dahil
herhangi bir hakkın derhal başkasına devredilmesi, sınırlanması, değiştirilmesi veya
ortadan kaldırılması sonucunu doğurmazlar
2
.
Swap sözleşmesi, her ne kadar ödeme akımlarının mübadelesini amaçlarsa
da, bu mübadelenin kendisi değildir. Sözleşmenin yapılmış olması, yalnızca ödeme
akımlarının sonradan mübadele edilmesi hususunda ortaya konulmuş bir taahhüdü
gösterir
3
. Bu sebeple tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan ettikleri
anda kurulan sözleşme ile daha sonra bu sözleşmenin içeriğinde yer alan taahhütlerin
ifası amacıyla gerçekleştirilen mübadele işleminin birbirinden ayrılması
gerekmektedir. Bunlardan ilki sözleşmenin konusunu oluşturan ödeme akımlarına
ancak dolaylı olarak etkide bulunan bir taahhüt işlemi, ikincisi ise bu taahhüt
işleminden doğan borcu yerine getiren, ifa eden tasarruf işlemidir
4
.
1
EREN, 158; NAN, 89; TUNÇOMAĞ, 138; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 58.
2
EREN, 158; FIKENTSCHER, 45; NAN, 89; VON TUHR, 190; LORETAN, 85.
3
AMMANN, 69; LORETAN, 85.
4
LORETAN, 85.
134
B.
Swap Sözleşmesinin Rızai Sözleşme Özelliği
Sözleşmenin kurulması ve sonuçlarını meydana getirmesi için, tarafların
birbirine uygun irade beyanlarına eklenecek tamamlayıcı bir unsur olarak maddi bir
fiilin gerekli olduğu sözleşmeler, real sözleşmelerdir. Buna karşılık rızai
sözleşmelerde, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan etmeleri,
sözleşmenin kurulması için yeterlidir
5
.
Swap sözleşmesinin kurulması için tarafların bu husustaki mutabakatları
yeterlidir. rade beyanlarına maddi bir fiilin eklenmesi aranmaz. Dolayısıyla swap
sözleşmesinin rızai sözleşme olarak nitelendirilmesi gerekir
6
.
C.
Swap Sözleşmesinin Tam ki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşme
Özelliği
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme kavramı, Türk- sviçre Borçlar
Kanunlarında tanımlanmış değildir. Ancak doktrinde, tarafların birbirlerine karşı asli
birer edim yüklendikleri ve taraflardan her birinin ediminin, diğer tarafın ediminin
sebep ve karşılığını oluşturduğu sözleşmeler, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme
(synallagmatik sözleşme) olarak isimlendirilmektedir
7
. Tam iki tarafa borç yükleyen
sözleşmelerin ayırt edici özelliği, edimler arasındaki karşılıklılık ve bağımlılık
ilişkisidir. Bu karşılıklılık bir yandan edimlerden her birinin doğuşunun diğer bir
edim yükümlülüğünün doğuşuna bağlı oluşunu (genetik karşılıklılık), diğer yandan
da edimlerin devamı yönünden bağlılığı (fonksiyonel karşılıklılık) ifade eder
8
.
5
EREN, 200; FIKENTSCHER, 41; NAN, 105; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP,
71; LARENZ, 58; VON TUHR, 142.
6
WEBER, 312; LORETAN, 86.
7
TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 68; EREN, 194; OĞUZMAN/ÖZ, 42; VON
TUHR, 140; TUNÇOMAĞ, 144; FIKENTSCHER, 37.
8
EREN, 194.
Dostları ilə paylaş: |