T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- GOOCH/KLEIN
- K NC BÖLÜM SWAP SÖZLE ŞMES N N ÖZELL KLER , HUKUK N TEL Ğ VE SWAP SÖZLE ŞMES NDE KUMAR T RAZI §8. SWAP SÖZLE
- FIKENTSCHER , 37. 8 EREN
131 taraf sıfatının kabul edilmesi gerekliliğini ifade eder 401 . Angloamerikan hukuk sistemi çerçevesinde hazırlanan sözleşme metinlerinde yer alan hüküm, Türk- sviçre hukuk sistemleri açısından çok anlamlı değildir. Zira şube, her ne kadar ekonomik ve işlemsel açıdan bir tür bağımsızlığa sahip olsa da, ticari işletmenin tamamlayıcı parçasıdır. Ticari işletmeden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip değildir 402 . n. Hukuk Seçimi ve Yetkili Mahkeme Kaydı (Governing Law and Juristiction) Farklı hukuk sistemlerine tabi taraflar arasında kurulan swap sözleşmelerinde kural olarak hukuk seçimine ilişkin açık bir hüküm bulunur. Seçilen hukuk, çoğu zaman New York ya da ngiliz hukukudur. Bunun bir sebebi, New York ve ngiltere mahkemelerinin eyaletler ve uluslararası finansal konular hakkında tecrübe sahibi olmaları, diğer sebebi ise finansal ihtilaflarda tarafsız hüküm verdikleri hususundaki yaygın kanaattir 403 . 401 GOOCH/KLEIN, 155. 402 LORETAN, 71; DAS, 636. 403 WEBER, 313, dpn. 64; GOOCH/KLEIN, 43; DAS, 636; RAYROUX, 17; AMMANN, 67. K NC BÖLÜM SWAP SÖZLEŞMES N N ÖZELL KLER , HUKUK N TEL Ğ VE SWAP SÖZLEŞMES NDE KUMAR T RAZI §8. SWAP SÖZLEŞMES N N ÖZELL KLER VE HUKUK N TEL Ğ I. Swap Sözleşmesinin Özellikleri Finansal piyasalarda ağırlıklı olarak korunma (hedging) ve arbitraj, zaman zaman da spekülasyon amacıyla kullanılan swap işlemi hukuki açıdan, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bir sözleşme niteliği taşımaktadır. Bu sözleşme; tarafların malvarlıkları üzerinde doğrudan doğruya etkide bulunmadığı için borçlandırıcı bir işlem, kurulması karşılıklı ve birbirine uygun iradelerin açıklanması dışında bir merasim gerektirmediği için de rızai sözleşme özelliği arz eder. Swap sözleşmesi gereğince tarafların yerine getirmek yükümlülüğü altına girdikleri edimler arasındaki genetik ve fonksiyonel karşılıklılık ilişkisi dolayısıyla sözleşme tam iki tarafa borç yüklemektedir. ktisadi amacın, taraflardan en az birinin başka finansal işlemlerden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifası için kaynak sağlamaktan ibaret oluşu, ifa zamanının taraflar için özel bir önem taşıması sonucunu doğurur ve ifa zamanı sözleşme ile kesin olarak belirlenir. Bu sebeple sözleşme kesin vadeli işlemler kategorisinde değerlendirilmelidir. fanın uzun bir zaman dilimine yayılması ise taraflar arasındaki ilişkinin bir sürekli borç ilişkisi ş eklinde ortaya çıktığının kabulünü gerektirir. Aşağıda swap sözleşmesinin hukuki özellikleri ayrıntılı olarak ele alınmıştır. 133 A. Swap Sözleşmesinin Borçlandırıcı şlem Özelliği Borçlandırıcı işlem, alacaklı ile borçlu arasında bir borç ilişkisi kuran, dolayısıyla borç doğuran işlemdir. Borçlandırıcı işlem ile borçlu, alacaklıya karşı, borçlanılan yükümlülüğe uygun olarak belirli bir davranışta bulunmayı, ona maddi veya manevi bir yarar sağlamayı yüklenir 1 . Dolayısıyla borçlandırıcı işlemler, yalnızca borçlanılan edimin konusunu oluşturan hakkın devrine, sınırlanmasına, değiştirilmesine veya ortadan kaldırılmasına ilişkin bir taahhüdü içerirler. Bunların bir hakka veya hukuki bir ilişkiye doğrudan doğruya etki etmeleri söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle borçlandırıcı işlemler, malvarlığının aktifine dahil herhangi bir hakkın derhal başkasına devredilmesi, sınırlanması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması sonucunu doğurmazlar 2 . Swap sözleşmesi, her ne kadar ödeme akımlarının mübadelesini amaçlarsa da, bu mübadelenin kendisi değildir. Sözleşmenin yapılmış olması, yalnızca ödeme akımlarının sonradan mübadele edilmesi hususunda ortaya konulmuş bir taahhüdü gösterir 3 . Bu sebeple tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan ettikleri anda kurulan sözleşme ile daha sonra bu sözleşmenin içeriğinde yer alan taahhütlerin ifası amacıyla gerçekleştirilen mübadele işleminin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Bunlardan ilki sözleşmenin konusunu oluşturan ödeme akımlarına ancak dolaylı olarak etkide bulunan bir taahhüt işlemi, ikincisi ise bu taahhüt işleminden doğan borcu yerine getiren, ifa eden tasarruf işlemidir 4 . 1 EREN, 158; NAN, 89; TUNÇOMAĞ, 138; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 58. 2 EREN, 158; FIKENTSCHER, 45; NAN, 89; VON TUHR, 190; LORETAN, 85. 3 AMMANN, 69; LORETAN, 85. 4 LORETAN, 85. 134 B. Swap Sözleşmesinin Rızai Sözleşme Özelliği Sözleşmenin kurulması ve sonuçlarını meydana getirmesi için, tarafların birbirine uygun irade beyanlarına eklenecek tamamlayıcı bir unsur olarak maddi bir fiilin gerekli olduğu sözleşmeler, real sözleşmelerdir. Buna karşılık rızai sözleşmelerde, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan etmeleri, sözleşmenin kurulması için yeterlidir 5 . Swap sözleşmesinin kurulması için tarafların bu husustaki mutabakatları yeterlidir. rade beyanlarına maddi bir fiilin eklenmesi aranmaz. Dolayısıyla swap sözleşmesinin rızai sözleşme olarak nitelendirilmesi gerekir 6 . C. Swap Sözleşmesinin Tam ki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşme Özelliği Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme kavramı, Türk- sviçre Borçlar Kanunlarında tanımlanmış değildir. Ancak doktrinde, tarafların birbirlerine karşı asli birer edim yüklendikleri ve taraflardan her birinin ediminin, diğer tarafın ediminin sebep ve karşılığını oluşturduğu sözleşmeler, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme (synallagmatik sözleşme) olarak isimlendirilmektedir 7 . Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin ayırt edici özelliği, edimler arasındaki karşılıklılık ve bağımlılık ilişkisidir. Bu karşılıklılık bir yandan edimlerden her birinin doğuşunun diğer bir edim yükümlülüğünün doğuşuna bağlı oluşunu (genetik karşılıklılık), diğer yandan da edimlerin devamı yönünden bağlılığı (fonksiyonel karşılıklılık) ifade eder 8 . 5 EREN, 200; FIKENTSCHER, 41; NAN, 105; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 71; LARENZ, 58; VON TUHR, 142. 6 WEBER, 312; LORETAN, 86. 7 TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 68; EREN, 194; OĞUZMAN/ÖZ, 42; VON TUHR, 140; TUNÇOMAĞ, 144; FIKENTSCHER, 37. 8 EREN, 194. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|