128
Fesih sebepleri, sözleşmeye sadık kalan tarafa swap sözleşmesini tek taraflı
olarak sona erdirme hakkı tanımaktadır. Böylece bir fesih sebebi söz konusu olduğu
ölçüde, sözleşmenin varlığını sürdürmesi taraflardan birinin elindedir. Buna karşılık
bazı standart sözleşmelerde, belirli şartların gerçekleşmesi halinde sözleşmenin
kendiliğinden sona ereceği öngörülmektedir. Bu şartlar, esas olarak halihazırda
açılmış olan veya açılma ihtimali bulunan iflas davalarıyla ilgilidir. Bu şekilde iflas
idaresinin sözleşmeye girmesi engellenmiş olmaktadır
389
.
i.
Tazminat (Indemnity)
Standart şartlar arasında tazminata ilişkin iki tip hüküm bulunmaktadır.
Bunlardan birincisi, taraflardan birinin kusurlu davranışının sonucu olarak
sözleşmenin feshi halinde zararın tazmin edilmesini, ikincisi ise sözleşmenin sona
ermesinde tarafların kusurundan söz edilemeyeceği durumlarda, meydana gelen
zararın denkleştirilmesini düzenler. Her iki düzenlemenin ortak noktası, tüm münferit
sözleşmelerden kaynaklanan alacakların tek bir para birimine tahvilinin ve sonra
takas edilerek yalnızca alacaklar arasındaki fark miktarının yeni bir alacak olarak
varlığını sürdürmesinin öngörülmüş olmasıdır
390
. Tazminatın hesaplanmasında da
soyut ve somut hesaplama yöntemleri olmak üzere iki farklı yöntem kullanılabilir
391
.
Türk- sviçre hukukları açısından tazminatın yalnızca denkleştirici fonksiyona sahip
olabileceği ve tazminatla cezalandırma ya da zenginleştirme amacı güdülemeyeceği
389
RAYROUX, 17; DAS, 631; LORETAN, 63; FULBIER, 684; EBENROTH/MESSER, 19;
GOOCH/KLEIN, 30.
390
LORETAN, 64; JAHN, Klauseln, 398.
391
Swap sözleşmesinin vaktinden önce sona ermesi durumunda, sözleşmeye sadık kalan taraf, temel
işlemden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirebilmek amacıyla bir ikame işlem yapabilir. Sona
ermeden doğan zararın hesaplanmasında fiilen akdedilmiş olan bu ikame işlem esas alındığı takdirde
somut yöntem; böyle bir ikame işlemin bulunmadığı durumlarda tazminatın farazi bir ikame işleme
dayanılarak hesaplanması halinde de soyut yöntem söz konusu olur (LORETAN, 64).
129
kabul edildiğinden, uygulanan yöntemden ziyade ulaşılan sonuç önem
taşımaktadır
392
.
Sözleşmenin vaktinden önce sona ermiş olmasının, her durumda sözleşmeye
sadık kalan tarafın zarara uğramasına yol açacağı şeklinde bir değerlendirme
yapılması isabetli olmaz
393
. Ancak sözleşmenin vaktinden önce sona erdirilmesi karşı
taraf için zarar doğurmuş olsa bile sözleşme, zararlarının tazminini talep etme
imkanını, yalnızca sözleşmeye sadık kalmış olan tarafa tanımış olabilir. Böyle bir
hükmün varlığı halinde, karşı taraf kendi zararlarını ileri sürmekten vazgeçmek
zorundadır. Bu durum, hukuki açıdan gelecekteki talep haklarından önceden
sözleşmeyle vazgeçmek olarak kabul edilebilir. Gelecekteki taleplerden vazgeçme
ise, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde, hukuk düzeninin genel sınırları dışına
çıkmayan bir sözleşme niteliği taşımaktadır
394
.
j.
Teminatlar (Garanties)
Swap sözleşmelerinde yer alan teminat hükümleri ile bir yandan tarafların
sözleşme yapma ehliyetlerinin mevcudiyetine ve ifa kabiliyetlerine ilişkin güvence
sağlanmakta, diğer yandan da taraflardan birinin kredi değerliliği açısından zayıf
durumda olması halinde sözleşme kuvvetlendirilmeye çalışılmaktadır. Uygulamada
ayni garantilere sık rastlanmamakla birlikte bu amaçla hem ayni hem de şahsi
garantilerden yararlanılması mümkündür
395
.
392
FULBIER, 688; LORETAN, 64.
393
Piyasalarda meydana gelen dalgalanmalara bağlı olarak, sözleşmeye sadık kalan tarafın,
sözleşmenin vaktinden önce sona erdirilmesi sebebiyle bir kar elde etmesi de söz konusu olabilir
(LORETAN, 64, dpn. 239).
394
LORETAN, 65.
395
LORETAN, 69.
130
k.
Sözleşmenin Devri Kaydı (Assignment Clause)
Swap sözleşmesinden doğan hak ve borçların, karşı tarafın yazılı rızası
olmaksızın devri
396
, kural olarak kabul edilmemektedir
397
. Ancak bazı sözleşme
metinlerinde, belirli şartların gerçekleşmesi halinde devrin bir yükümlülük olarak
düzenlendiğine de rastlanmaktadır
398
. Buna göre, taraflardan birinin sözleşmeden
doğan ediminin ifası, tabi olduğu hukuk düzeni ya da ödeme yeri hukuku sebebiyle
imkansız hale gelirse, karşı taraf sözleşmenin devrini talep edebilir. Böyle bir
durumda sözleşmeyi devreden tarafın, bir kefalet ya da garanti taahhüdü
çerçevesinde farklı bir sıfatla sözleşmede yer alması mümkündür
399
.
l.
Vergi Kaydı (Taxes)
Özellikle uluslararası swap sözleşmelerinde vergi sistemlerinin farklılığından
kaynaklanan ciddi problemlerle karşılaşılmakta olduğundan, sözleşme metinlerinde
vergi yükümlülükleri detaylı olarak düzenlenmektedir. Sıklıkla kullanılan hükümler
arasında, sözleşmenin kuruluşu esnasında vergilendirilebilirliğinin öngörülemez
olmasını vergi yükü altına giren taraf lehine bir fesih sebebi olarak kabul eden
hüküm zikredilmelidir
400
.
m.
Şube (Multibranch) Kaydı
Ş
ube kaydı, ticari işletme tarafından kurulmuş bir çerçeve sözleşme
kapsamında, şubenin girdiği swap işlemlerinde de şubenin bağlı olduğu işletmenin
396
Sözleşmenin devri esas olarak şekle tabi değildir. Bununla birlikte sözleşmede taraf değişikliği
yapılması, tarafların anlaşmasıyla şekle tabi kılınabilir (AYRANCI, 113).
397
AMMANN, 66; DAS, 635.
398
GOOCH/KLEIN, 143; JAHN, Klauseln, 398.
399
JAHN, Klauseln, 398; LORETAN, 69; GOOCH/KLEIN, 41; DAS, 635.
400
FULBIER, 688; LORETAN, 70; DAS, 628.
Dostları ilə paylaş: |