125
getirilmiştir
373
. Para swap sözleşmelerinde karşılıklı ödeme akımlarının farklı para
birimlerinden belirlenmesi ve yükümlülüklerin aynen ifası, sözleşmenin kurulması
ile elde edilmek istenen iktisadi sonucun temel şartıdır. Sözleşmede
kararlaştırılandan başka bir para cinsiyle ifa ise, tarafların menfaatlerine aykırı
düşecektir. Bu sebeple çeşitli ülke hukuklarında yer alan benzer hükümler karşısında,
sözleşme metinlerine bu şekilde bir “efektif kaydı” konulması tercih edilmektedir
374
.
g.
Temerrüt (Default of Performance)
Swap sözleşmelerinde ödeme akımlarının çok büyük meblağlarda olması ve
karşılıklı ödemelerin gecikmeksizin vade gününde yapılmalarının önem arz etmesi,
taraflardan birinin temerrüde düşmesi durumunda uygulanacak hükümlerin ayrıntılı
olarak düzenlenmesini gerekli kılmaktadır. Temerrüdün başlıca sonuçları ise fesih ve
temerrüt faizidir
375
.
Çerçeve sözleşmelerde yer verilen çapraz temerrüt kuralı ise, aynı çerçeve
sözleşme kapsamında yapılan münferit işlemlerden biriyle ilgili olarak sözleşmeden
doğan yükümlülüklerin ihlal edilmesi durumunda, diğer tüm sözleşmelerin tasfiyesi
yoluna gidilebilmesi imkanını getirmektedir
376
.
h.
Sözleşmenin Sona Ermesi (Termination)
Sözleşmenin sona ermesine ilişkin hükümler, swap sözleşmelerinde önemli
yer tutmaktadır. Bunun bir sebebi, piyasada meydana gelebilecek gelişmelerin
önceden kestirilebilmesinin mümkün olmayışıdır. Taraflardan hiçbiri, sözleşmenin
kuruluşu sırasında, yaptığı swap işleminin gelecekte kendisi için kar mı yoksa zarar
373
Aynı esas OR Art.84’te de kabul edilmiştir.
374
JAHN, 101; DAS, 636; LORETAN, 58.
375
LORETAN, 59.
376
ZOBL/WERLEN, 68; JAHN, 102; DECKER, 1009; FRANZEN, 22.
126
mı getireceğini öngöremez
377
. Swap sözleşmelerinde sona ermeye ilişkin
düzenlemeler yapılırken, sözleşmeyi mümkün olduğunca hızlı ve masrafsız bir
ş
ekilde sonlandırmak isteyen tarafla birlikte, sözleşmenin devamını tercih eden
tarafın durumu da göz önünde bulundurularak, her ikisi için de adil bir çözüme
ulaşılmaya çalışılmaktadır
378
.
Swap sözleşmelerinde kural olarak iki tip sona erdirme kaydı yer almaktadır.
Bunlardan birincisinde, taraflar sözleşmeyi belirli şartların (fesih sebepleri)
gerçekleşmesi halinde sona erdirebilirler
379
. kincisinde ise belirli şartların
gerçekleşmesi
380
, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi (infisah) sonucunu
doğurur
381
.
Taraflardan birinin sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilmesini
mümkün kılan şartlar, standart sözleşme metinlerinde tek tek sayılmaktadır.
Sözleşmenin ihlal edildiğinin kabulünü gerektiren şartlar objektif olarak düzenlenmiş
olduğundan, bunlardan birinin gerçekleşmesi halinde, sözleşmeyi ihlal etmiş sayılan
tarafın kusurunun bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sözleşme sona
erdirilebilir
382
.
Standart sözleşmelerde yer alan fesih sebepleri arasında, ödeme
yükümlülüklerinin ihlali (failure to pay) en önemli olanıdır. Taraflardan birinin bir
377
FULBIER_,_684;_GOOCH/KLEIN_,_27;_LORETAN'>GOOCH/KLEIN, 27; LORETAN, 59.
378
FULBIER, 684; GOOCH/KLEIN, 27; LORETAN, 59.
379
“Optional early termination”.
380
“Automatic early termination”.
381
JAHN, 102; LORETAN, 60.
382
EBENROTH/MESSER, 17; LORETAN, 60.
127
dönemsel ödemenin ifasında ya da ücret ve komisyonların ödenmesinde temerrüde
düşmesi bu kapsamda değerlendirilir
383
.
Sözleşmede kararlaştırılmış olan yan yükümlülüklerin ihlali (breach of
covenant), bir diğer fesih sebebidir. Bu sebep, ödeme yükümlülüğü dışındaki diğer
akdi yükümlülüklerin ihlalini kapsar
384
.
Sözleşmede kararlaştırılmış teminatların hiç mevcut olmaması ya da sonradan
ortadan kalkmaları (credit support default) da bir fesih sebebi oluşturur
385
.
Ş
irket birleşmeleri (merger), sözleşme tarafının ifa kabiliyetini önemli ölçüde
etkileyebileceğinden, karşı tarafın bu durumda da sözleşmenin sona erdirilmesinde
haklı bir menfaatinin bulunduğu kabul edilmektedir
386
.
Bir diğer fesih sebebi, sözleşme taraflarından birinin malvarlığını tehlikeye
sokacağı tahmin edilen belirli olayların gerçekleşmesidir. Bu durum, özellikle
taraflardan birinin iflas hukukuna ilişkin bir davaya muhatap olması halinde söz
konusu olur
387
.
Fesih hakkı, çoğu kere üçüncü kişiye karşı herhangi bir yükümlülüğün ihlal
edilmesi halini de kapsar. Bu hükümle sözleşmeye sadık kalan tarafa ek bir teminat
sağlanmış olmaktadır. Böylece o, karşı tarafın ödeme güçlüğüne düşmesi
durumunda, sonraki ödeme zamanını beklemek zorunda kalmaksızın derhal, ödeme
güçlüğüne düşen tarafla aralarındaki sözleşme ilişkisini feshedebilecektir
388
.
383
FULBIER, 684; DAS, 630; EBENROTH/MESSER, 17; LORETAN, 60; GOOCH/KLEIN, 28;
FRANZEN, 21.
384
GOOCH/KLEIN, 28; FULBIER, 684; DAS, 630; EBENROTH/MESSER, 17; LORETAN, 61.
385
EBENROTH/MESSER, 17; DAS, 630; LORETAN, 61; GOOCH/KLEIN, 28.
386
FRANZEN, 22; DAS, 630; LORETAN, 61; GOOCH/KLEIN, 30.
387
GOOCH/KLEIN, 29; EBENROTH/MESSER, 18; DAS, 630; LORETAN, 62.
388
DAS, 631; GOOCH/KLEIN, 29; LORETAN, 62; EBENROTH/MESSER, 18.
Dostları ilə paylaş: |