113
iflas idaresinin, seçim hakkına dayanarak iflas masası için avantajlı olan sözleşmenin
ifasını kabul edip diğerlerinin ifasını reddetmesi önlenmiş olmaktadır
329
.
Swap işlemlerinde kullanılmakta olan çerçeve sözleşme metinlerinin
yeknesaklaştırılmasına yönelik çalışmalar, uluslararası piyasalarda tüm türev
işlemlere uygulanabilecek ortak bir metin hazırlanması noktasında yoğunlaşarak
devam etmektedir
330
. Bu kapsamda hazırlanan metinlerden biri olan, Fransa Bankalar
Birliği’nin (Association Française des Banques) 1987 tarihli çerçeve sözleşme metni
(Contrat Cadre d’échange de dévise ou de conditions d’intérêt), bu sözleşme
kapsamında yapılan tüm münferit swap işlemlerinin tek bir sözleşme oluşturacağı
esasına dayalıdır
331
. Swap sözleşmelerine yönelik bir diğer standart çerçeve sözleşme
metni, yine aynı esasa dayanan Alman Çerçeve Sözleşme (deutscher Rahmenvertrag-
DRV) metnidir. Faiz ve para swapları ile bu ikisinin çeşitli kombinasyonlarını
kapsayan metin, bağlayıcı nitelik taşımamakla birlikte Alman swap piyasasında
yaygın olarak kullanılmaktadır
332
. lk şeklinde uluslararası işlemler için zorunlu
hükümleri içermeyen metin, yayınlandıktan bir yıl sonra, vergi yükümlülüklerine
ilişkin şartların eklenmesiyle, farklı hukuk sistemlerine tabi taraflar arasında yapılan
swap sözleşmelerinde de kullanılabilir hale getirilmiştir (DRV 1991). Metnin anglo-
amerikan hukuk sisteminde geliştirilen çerçeve sözleşmelerden temel farkı,
sözleşmenin feshi imkanının önemli sebeplere hasredilmiş ve fesih sebepleri ile
sözleşmenin sona erdirilmesi sebeplerinin birbirinden ayrılmamış olmasıdır
333
.
329
WALDMAN, 1062; EBENROTH/REINER, 760; RAYROUX, 14; EBENROTH/MESSER, 15.
330
SOMER, 405; JACKSON, 3229; FLANAGAN, 229; TUCKER, 591; JOHNSON, 957;
LINDHOLM, 81.
331
JAHN, Internationale, 351; FULBIER, 682.
332
FULBIER, 682; JAHN, Klauseln, 395; JAHN, Internationale, 351.
333
KRAEMER, 380.
114
Swap çerçeve sözleşmelerinin yeknesak hale getirilmesi amacıyla hazırlanmış
metinler arasında, ISDA tarafından yayınlanmış olan standart çerçeve sözleşme
metinleri özellikle önem taşır. Bunlardan yalnızca amerikan doları ile yapılan para ve
faiz oranı swaplarını kapsayan 1987 tarihli “Interest Rate Swap Agreement”, esas
itibarıyla ISDA-Code metnine dayanmaktadır ve New York eyalet hukukuna
tabidir
334
. “ISDA Interest Rate and Currency Exchange Agreement-Multicurrency
Form” (IRCEA) ise farklı döviz cinsleri ile yapılan swap sözleşmeleri için
kullanılmak üzere tasarlanmıştır. Tarafların sözleşmeyi ihtiyaçları doğrultusunda
bireyselleştirmelerine imkan veren bir ek (Schedule) ve ondört maddeden oluşan
metin, tarafların temel yükümlülüklerini çok genel bir şekilde düzenler. Metinde
temerrüt, sözleşmenin ihlali ve yanlış beyanda bulunulması, fesih sebepleri olarak
sayılmış (m. 5), daha sonra sözleşmenin zamanından önce sona erdirilmesine ilişkin
hükümlere yer verilmiştir (m. 6). Fesih sebepleri ile sözleşmenin sona erdirilmesi
sebeplerinin bu şekilde birbirinden ayrılması, fesih sebeplerinden birinin
gerçekleşmesi durumunda, yalnızca fesih ihbarında bulunmaya yetkili olan taraf için
zararının tazminine yönelik bir talep hakkı tanınması kuralına (one way payment)
zemin hazırlamaktadır. Bu kural ile taraflardan birinin, kasıtlı olarak sözleşmeyi ihlal
etmek suretiyle, kendisi için iktisadi açıdan faydasız hale gelmiş olan swap
anlaşmasının sona ermesini, buna karşılık kar elde edebileceğine inandığı
sözleşmelerin devam etmesini sağlamasının önüne geçilmiş olmaktadır
335
. Metinde
swap sözleşmesinden doğan hakların bir üçüncü kişiye devredilmesi için karşı tarafın
rızası şartı aranmaktadır. Dolayısıyla sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerin
karşı tarafın rızasına gerek olmaksızın devredilmesi imkanı (free assignment clause),
334
JAHN, Vereinheitlichung, 200; DAS, 626; FLANAGAN, 243.
335
KRAEMER, 371; FRANZEN, 19.
115
swap sözleşmelerinin ikincil piyasada işlem görebilmeleri açısından büyük önem
taşımasına rağmen, çerçeve sözleşme metninde tanınmamıştır
336
. Çerçeve sözleşme
metninin beş kısım halinde düzenlenmiş olan “Ek” (Schedule) kısmı ise, özellikle
sözleşmenin sona erdirilmesine ve vergisel yükümlülüklerle hukuk seçimine ilişkin
olarak, tarafların ana metinde öngörülmüş olanlardan farklı hükümler üzerinde
anlaşmak suretiyle sözleşmeyi özelleştirmelerini mümkün kılmak amacını
izlemektedir
337
.
ISDA 1992 yılında, temel esasları açısından 1987 tarihli IRCEA’ya paralel
yapılandırılmış iki yeni çerçeve sözleşme metni yayınlamıştır. Bu sözleşmelerden
birincisi (ISDA 1992 Master Agreement-Local Currency), tek bir para birimi
kullanılarak yapılan bölgesel vadeli işlemler, ikincisi ise (ISDA 1992 Master
Agreement-Multicurrency Cross Border) uluslararası piyasada kurulan finansal
vadeli işlemler için kaleme alınmıştır. 1987 tarihli “Interest Rate and Currency
Exchange Agreement” ile “1992 ISDA Master Agreement” arasındaki en önemli
fark, bu ikinci metinde, piyasalarda karşılaşılan tüm tezgah-üstü türev araçların
sözleşme içeriğine dahil edilmiş olmasıdır. Kapsamın bu şekilde genişletilmesine
bağlı olarak, kuruluşun “Uluslararası Swap Aracıları Birliği” (International Swap
Dealers Association) şeklindeki ismi, “Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği”
(International Swaps and Derivatives Association) şeklinde değiştirilmiştir. Bunun
yanısıra çerçeve sözleşme metninin başlığında da, belirli bir tür işlemin
zikredilmemesine özen gösterilmiş ve giriş bölümünde “swap işlemi” yerine “işlem”
336
GOOCH/KLEIN, 41.
337
ANDRES, 369; JAHN, Vereinheitlichung, 201; ALLEN&OVERY, Ten Themes, 2; TUCKER,
591.
Dostları ilə paylaş: |