105
kinci madde sözleşmenin tarafları, üçüncü madde ise geçerlilik süresi hakkındadır.
Dördüncü madde ödeme miktarlarının hesaplanmasında esas alınacak dönemleri ve
ödeme zamanlarının tespitine ilişkin esasları içerirken, beşinci ve altıncı maddelerde
sabit ve değişken ödeme miktarlarının hesaplanma yöntemleri belirlenmiştir. Yedinci
madde, swap sözleşmelerinde kullanılabilecek başlıca faiz oranlarını tanımlar.
Ödemelerin şeklini düzenleyen dokuzuncu madde hükmüne göre, sözleşmede
karşılıklı ödemelerin takas edilmeksizin ifası (gross payments) öngörülmedikçe,
dönemsel ödemelerin vadesi geldiğinde, yalnızca iki ödeme miktarı arasındaki fark
ödenir (netting payments). Onikinci madde sözleşmenin sona erdirilmesinden
doğacak zararların hesaplanmasıyla ilgili olarak swap taraflarına birbirinden farklı üç
alternatif sunmakta, onbeşinci madde ise bir hukuk seçimi kaydı içermektedir
293
.
Bu metnin yayınlanmasından bir yıl sonra “ISDA-Code 1986” adıyla yeni bir
metin hazırlanmıştır. ki metin arasındaki temel fark, ISDA-Code 1986 madde
1/1.1’de “faiz oranı swap işlemi” (rate swap transaction) ile “faiz oranı swap
sözleşmesi” (rate swap agreement) kavramlarının birbirinden ayrılmış olmasıdır. Bu
ayrım, anglo-amerikan hukukuna dayanan “tek sözleşme” (single agreement)
esasının kabul edilmiş olmasından kaynaklanmaktadır
294
. “Tek sözleşme” kavramı,
bir çerçeve sözleşme kapsamında yapılan tüm swap işlemlerinin tek bir sözleşme
olarak değerlendirilmesini ifade eder
295
. Anılan esasın kabulü öncelikle, taraflardan
birinin çerçeve sözleşme kapsamında yapılmış bir münferit sözleşmeden doğan
yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, karşı tarafa genişletilmiş bir fesih hakkı
tanınmasına hizmet etmektedir. Böylece bir münferit sözleşmenin ihlali halinde
293
EBENROTH/MESSER, 14; JAHN, Vereinheitlichung, 198; LINDHOLM, 80; STOAKES, 19;
SOMER, 405.
294
KRAEMER, 367; ALLEN&OVERY, 4; JAHN, Vereinheitlichung, 199; TUCKER, 592, dpn.
68.
295
JAHN, Vereinheitlichung, 199; KRAEMER, 367; MÖRNER, 11; GOOCH/KLEIN, 79.
106
çerçeve sözleşmenin ve buna bağlı tüm münferit sözleşmelerin feshi mümkün
kılınmıştır
296
. ISDA-Code 1986’da bu durum, “taraflardan birinin bir münferit
işlemle ilgili olarak temerrüde düşmesi halinde, diğer taraf kalan tüm münferit
işlemlerden doğan ödeme yükümlülüklerinden kurtulur” şeklinde ifade
edilmektedir
297
. Taraflardan birinin iflası durumunda, iflas idaresinin, seçim hakkına
dayanarak, aynı çerçeve sözleşme kapsamında akdedilmiş münferit swap
sözleşmelerinin bir kısmının ifasını iflas masasının yararına olmadığı gerekçesiyle
reddederken, bir kısmının ifasını talep etmesinin (cherry picking) önüne
geçilmesinde de, “tek sözleşme” yapısından faydalanılmaktadır
298
. Nitekim Code’un
onbirinci maddesi, fesih durumunda aksi kararlaştırılmamış olmak kaydıyla tüm
münferit sözleşmelerin sona ereceğini hükme bağlamaktadır
299
.
New York eyaleti hukukuna dayanan ve temel kavramlara ait tanımların
yanısıra sözleşmenin ifası ve sona erdirilmesi hakkında hükümlere de yer veren
ISDA-Code, esas itibarıyla kısmen ya da tamamen taraflar arasında kurulacak
sözleşmeye dahil edilebilecek bir tanımlar ve kurallar katalogu olarak kabul
edilmelidir
300
. Taraflar bu tanımlardan ve hükümlerden sapan veya bunları
tamamlayan anlaşmalar yapmakta tamamen serbesttirler
301
.
Swap piyasalarında uygulama alanı bulan bir diğer standart metin,
ngiltere’de Bankalar Birliği (BBA) tarafından hazırlanan “BBAIRS Terms”dir
302
.
1985 yılında yayınlanan BBAIRS Terms, ISDA-Code’a benzer şekilde, swap
296
TUCKER, 592, dpn. 68; FLANAGAN, 230; JACKSON, 3229.
297
ISDA Code 1986 Art. 10.2.
298
GOOCH/KLEIN, 80; MÖRNER, 12.
299
JAHN, Vereinheitlichung, 199.
300
EBENROTH/MESSER, 14; RAYROUX, 12, dpn. 4; KRAEMER, 367; LINDHOLM, 80;
FULBIER, 681; FLANAGAN, 234.
301
EBENROTH/MESSER, 14; ANDRES, 366; FULBIER, 681; JAHN, Vereinheitlichung, 198;
TUCKER, 591.
302
SOMER, 407; JAHN, Internationale, 349.
107
işlemlerinde kullanılan önemli kavramları tanımlar ve bazı temel noktalara ilişkin
hükümler içerir. Ancak ISDA-Code’dan farklı olarak, uygulanması bankalar arasında
yapılacak kısa vadeli swap sözleşmeleri ile sınırlandırılmıştır
303
.
BBAIRS-Terms, sözleşmelerin konusunu belirleyen ve bazı temel kavramları
açıklayan hükümlerden sonra sırasıyla, tarafların başlıca yükümlülüklerinin neler
olduğunu, ödemelerin gerçekleştirilmesinde izlenecek yöntemi ve sözlü olarak
yapılan sözleşmelerin sonradan yazılı bir belge ile teyit edilmesinde göz önünde
bulundurulması gereken esasları belirlemektedir. Metnin son kısmında ise tarafların
göstermeleri gereken teminatlar, temerrüt faizi, fesih sebepleri, zararın tazmini ve
uygulanacak hukuka ilişkin hükümler yer alır
304
.
Fransız Bankalar Birliği’nin (Association Française des Banques) 1987
yılında “Conditions Générales AFB” ismiyle yayınladığı metin de, esas olarak swap
işlemlerinde uygulanmak üzere biraraya getirilmiş bazı temel hükümlerden ve
tanımlardan oluşmaktadır
305
. Avustralya Swap Piyasası Komitesi (Australian Swap
Market Committee) tarafından 1986’da yayınlanan örnek şartlar ise (AIRS Terms-
General Terms and Conditions-Australian Dollars Fixed/Floating Interest Rate
Swaps) yalnızca Avustralya doları ile yapılan faiz oranı swaplarını kapsamaktadır
306
.
2.
Çerçeve Sözleşme Kavramı ve Standart Swap Çerçeve Sözleşme
Metinleri
Swap piyasasında çerçeve sözleşmelere başvurulmasının temelinde, aynı iki
taraf arasında çoğu zaman birden fazla swap sözleşmesinin kurulmakta olduğu
303
JAHN, Vereinheitlichung, 199; EBENROTH/MESSER, 14; KRAEMER, 368; CATES, 839,
dpn. 4; STOAKES, 19; FULBIER, 682; LINDHOLM, 81.
304
JAHN, Vereinheitlichung, 199; SOMER, 407; FULBIER, 682; STOAKES, 19.
305
KRAEMER, 385; FULBIER, 682; JAHN, Internationale, 351; JAHN, Vereinheitlichung, 200.
306
JAHN, Vereinheitlichung, 200; JAHN, Internationale, 351; FULBIER, 682.
Dostları ilə paylaş: |