T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- GOOCH/KLEIN
- FLANAGAN
97 açıklanmasında şekil serbestisi esası kabul edilmiştir 257 . Borçlar Kanunu m. 11/I hükmüne göre; “akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir”. Swap sözleşmesi, kanunla düzenlenmiş bir sözleşme olmadığından, özel bir ş ekle tabi tutulmuş da değildir. Dolayısıyla swap taraflarının sözleşmeyi kurarken uymaları gereken herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır 258 . Bununla birlikte sözleşme görüşmeleri sırasında veya en geç sözleşme kurulurken, sözleşmenin kararlaştırılan şekilde yapılması ve yalnızca bu şekle uyulduğu takdirde geçerli olabileceği taraflarca öngörülebilir. Bu takdirde, belirlenen şekil şartı geçerlilik şekli niteliği taşır ve swap sözleşmesinin bu şekle bağlı kalınarak kurulması gerekir 259 . Uygulamada swap sözleşmelerinin sözlü olarak akdedilmesinin hemen ardından taraflardan birinin teyit edilmek üzere diğerine gönderdiği yazılı metinler, Türk hukuku açısından yalnızca teyit mektubu niteliğindedirler 260 . Söz konusu 257 Hukuki işlem yapmayı amaçlayan tarafların iradelerinin şeklini serbestçe belirleyebilmelerini ifade eden şekil serbestisi, sözleşme özgürlüğü içinde, onun bir alt türü olarak yer almaktadır (ALTAŞ, 47). 258 GÜNDOĞDU, 73. Aynı esas sviçre ve Alman hukuk düzenlerinde de geçerlidir (WEBER, 312; JAHN, 104; LORETAN, 124). 259 Esasen tarafların şekle bağlı olmayan bir hukuki işlemi şekle tabi tutmuş olmaları halinde, bundan karine olarak geçerlilik şartını istedikleri sonucu çıkartılmalıdır (EREN, 241; ALTAŞ, 69; OĞUZMAN/ÖZ, 117). Nitekim BK m. 16 hükmüne göre de; iki taraf kanunen özel bir şekle bağlanmamış olan bir sözleşmenin özel bir şekilde yapılmasını kararlaştırmışlarsa, sözleşme bu ş ekilde yapılmadıkça onları bağlamaz. 260 Ancak Common Law’da, icrası bir yıldan uzun sürecek olan tüm anlaşma ve taahhütler, yükümlülük altına giren taraf veya onun yetkili temsilcisi tarafından imzalanmış bir belgeye dayanmadıkça geçersiz kabul edilmektedir. Yazılı belge zorunluluğunun yerine getirilmesi için tek bir belge yeterli olabileceği gibi, birden fazla doküman kullanılması da mümkündür. Taraflarca imzalanmamış belgeler, akdi bir ilişkinin varlığını göstermekte yeterli olmak ve içeriklerinden aynı işlemle bağlantılı oldukları anlaşılmak kaydıyla, imzalı belgelerle birlikte değerlendirilebilirler (GOOCH/KLEIN, 81). Sözleşmenin tüm esaslı noktalarını içeren bir teleks ve bunun üzerindeki basılı imza da aranan belgeleme şartının yerine getirilmiş sayılması için yeterlidir (Türk hukuku açısından teleks yazışmalarının BK m. 13/I, m. 14/I anlamındaki yazılı şekli gerçekleştirmekte yeterli olamayacağı ve bunlarda imza şartının da yerine getirilemeyeceği hususunda bkz. ARKAN, 146, dpn. 7). Bu kapsamda, telefonla yapılmış bir swap sözleşmesi de, taraflardan birinin diğer tarafın taahhüdüne güvenmekte haklı olduğunu ve bu güvenden dolayı zarara uğradığını ispat etmesi durumunda geçerli kabul edilebilir. Nitekim iki Amerikan tasarruf kuruluşu arasındaki “Homestead Savings v. Life Savings and Loan Association” davasında (N.D. Ill. No. 86C375) federal jüri, swap anlaşmasının telefonla kurulmasının ardından tarafların birbirlerine gönderdikleri mektupların teyit niteliğinde olduğuna karar vermiş ve davalı Homestead Savings tarafından ileri sürülen, nihai dokümantasyonun henüz tamamlanmadığı iddiasına rağmen, davacı Life Savings and Loan 98 belgelerin her iki tarafça da imzalanmış olması, sözleşmenin yazılı şekilde kurulduğu anlamına gelmez 261 . Bir çerçeve sözleşme kapsamında birden fazla swap işlemi yapılması durumunda, her bir işlem için ayrı teyit belgesi düzenlenmesi gerekir. Çerçeve sözleşmeyle birlikte düşünüldüğünde teyit, münferit anlaşmayı ifade eder 262 . Teyidin içermesi gereken ekonomik hükümler; farazi anapara, vade, para birimi, fiyat kaynağı, ürün tipi ve diğer önemli hususlardır 263 . III. Sözleşmenin çeriğinin Düzenlenmesi Bir tezgah-üstü türev araç olması itibarıyla swap sözleşmesi, borsada işlem gören diğer türevlerin aksine, tarafların ihtiyaçlarına göre şekillendirilebilen bir sözleşmedir 264 . Ancak swap piyasası katılımcılarını swap sözleşmesi akdetmeye yönelten saiklerin çeşitliliği ve buna bağlı olarak sözleşme hükümlerinin belirlenmesinde bu saiklerin göz önünde bulundurulması mecburiyeti, sözleşmelerin oluşturulmasını zorlaştırmaktadır 265 . Swap sözleşmesinin kurulabilmesi için temelde başka bir finansal işlemin bulunması zorunlu değildir 266 . Bununla birlikte uygulamada tarafların swap işlemine Association lehine sözleşmenin ihlali sebebiyle tazminata hükmetmiştir (GOOCH/KLEIN, 78; AMMANN, 63, dpn. 42; JAHN, 104; DAS, 638; LORETAN, 129, dpn. 553). 261 BBAIRS-Terms çerçevesinde yapılan sözleşmelerin, taraflar arasındaki irade uygunluğunun sağlandığı anda kurulmuş sayılacağı, yazılı teyit belgesinin yalnızca bir ispat vasıtası niteliği taşıdığı, sözleşmenin kendisi olarak değerlendirilemeyeceği, metinde açıkça belirtilmiştir (DAS, 638). 262 Çerçeve sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflar arasında münferit sözleşmenin çerçeve sözleşmede yer almayan spesifik hükümlerini içeren bir teyit belgesinin düzenlenmesi, çerçeve sözleşmenin öngördüğü hükümlerle bir münferit sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Başka bir ifadeyle çerçeve sözleşme kapsamında düzenlenen ve böyle bir çerçeve sözleşme olmasaydı teyit mektubu olarak nitelendirilecek belge, burada yazılı şekilde kurulmuş bir münferit swap sözleşmesi mahiyetinde olabilir. Yine de, sözleşmenin çerçeve sözleşme kapsamında sözlü olarak kurulup bir yazılı belge ile teyit edilmesi ihtimali saklıdır (FLANAGAN, 230). 263 AINSLIE, 21; AMMANN, 67; GOOCH/KLEIN, 117; ALLEN&OVERY, 2; TUCKER, 592. 264 ADAMS/RUNKLE, 601; JOHNSON, 959; BOOTH, 503; FLANAGAN, 215; SIENKO, 108. 265 GOOCH/KLEIN, viii. 266 SCHAEFER,1305; EBENROTH/MESSER, 5. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|