108
vakıası karşısında, sözleşme öncesi uzun müzakerelere bağlı zaman kaybını ortadan
kaldırmak ve maliyeti düşürmek arzusu yatar
307
. Mevcut çerçeve sözleşmelerin
birbirlerinden farklı hükümler içermelerinden kaynaklanan problemler, swap
işlemlerinde kullanılan temel kavramlar için yeknesak tanımlar oluşturmak amacıyla
başlayan standardizasyon sürecinin, çerçeve sözleşmeler alanına da sıçramasına
sebep olmuştur. Böylece belli başlı swap türlerinin tamamı için uygulanması
mümkün olabilecek standart bir çerçeve sözleşme metni hazırlanması çalışmaları
yoğunluk kazanmıştır
308
. Aşağıda bu çalışmalar sonucunda ortaya çıkan metinlerin
hukuki nitelikleri ile swap çerçeve sözleşmelerinde yer verilen bazı önemli hükümler
değerlendirilmiştir.
a.
Çerçeve Sözleşme Kavramı
Çerçeve sözleşmeler, ileride kurulacak münferit sözleşmelere ilişkin bazı
hükümleri şimdiden düzenleyen, fakat taraflara münferit sözleşmeleri yapma borcu
yüklemeyen sözleşmelerdir
309
. Bir çerçeve sözleşme yapan taraflar, bununla yalnızca
ileride yapacakları sözleşmelere ilişkin bazı esasları önceden belirlemekle
yetinmektedirler. Bu sözleşmelere ilişkin diğer ayrıntıların belirlenmesi, başka bir
ifadeyle çizilen genel çerçevenin tamamlanması ise, çerçeve sözleşmeyle
kararlaştırılan sınırlar dahilinde kurulacak münferit sözleşmelere bırakılır
310
.
Çerçeve sözleşme, taraflar arasında kendine has özellikler taşıyan bir hukuki
ilişki kurmaktadır
311
. Çerçeve sözleşmeleri klasik borçlar hukuku sözleşmelerinden
ayıran husus, taraflar arasında kurulan bu ilişkinin, gelecekte kurulması düşünülen
307
FLANAGAN'>FLANAGAN, 230.
308
JACKSON, 3229; JOHNSON, 957; FLANAGAN, 229; JAHN, Vereinheitlichung, 197;
TUCKER, 591; SOMER, 405.
309
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 106.
310
EREN, 196; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 106.
311
BARLAS, 808; LORETAN, 127; EBENROTH/MESSER, 16; EREN, 196; AMMANN, 67.
109
sözleşmeler için temel oluşturacak noktaları belirlemek amacına yönelik olmasıdır.
Böylece çerçeve sözleşmelerde, taraflar arasındaki edim yükümlerinin somut bir
ş
ekilde belirlenmesi ya da belirlenebilir hale getirilmesi söz konusu değildir
312
. Bu
durum, her ne kadar borçlar hukuku ilkelerine aykırı görünse de, çerçeve sözleşme
kurumu bakımından kavramsal bir zorunluluktur
313
.
Çerçeve sözleşme ile taraflar yalnızca, ileride bir münferit sözleşmenin
kurulması durumunda, bu sözleşmenin içeriğinde yer alacak şartlardan bazılarını
kararlaştırırlar
314
. Çerçeve sözleşmenin konusu, gelecekte bir veya birden fazla
münferit sözleşmenin kurulmasının değil, böyle bir münferit sözleşmenin kurulması
halinde bunun içeriğinin çerçeve sözleşmede kararlaştırılan esaslara uygun olarak
belirlenmesinin taahhüt edilmesidir
315
. Bu sebeple bir çerçeve sözleşmenin kurulmuş
olması, taraflara münferit sözleşmenin kurulmasını talep etme ve münferit sözleşme
kurmaktan kaçınan tarafı hukuken zorlama imkanı vermez. Dolayısıyla münferit
sözleşmenin kurulmasını isteyen tarafın, karşı tarafın iradesi yerine geçmek üzere
hakimin hükmü ile sözleşmenin oluşturulmasını talep ve dava etme hakkı da
bulunmamaktadır
316
. Çerçeve sözleşmenin kurulmuş olmasına rağmen bir münferit
sözleşmenin kurulmaması, çerçeve sözleşme açısından bir “sözleşme ihlali”
312
HERZOG, 109; DECKER, 1001; BARLAS, 813.
313
BARLAS, 813. Çerçeve sözleşmelerin ayrı, icra edilebilir bir asli edim yükümlülüğü
doğurmadıklarına ilişkin olarak bkz. VON DER CRONE, 243; ZOBL/WERLEN, 64;
EBENROTH/MESSER, 16; ERNE, 128; LORETAN, 129; SCHMIDT, 446; RAYROUX, 13.
314
DECKER, 1001; FLANAGAN, 230; JACKSON, 3229.
315
Çerçeve sözleşme ile tarafların ileride münferit sözleşmeler kurma yükümlülüğü altına girmelerinin
söz konusu olmaması, çerçeve sözleşmeyi ön sözleşmeden ayırmaktadır. Bu farklılığa bağlı olarak,
münferit sözleşmenin kurulması, esasen taraflar arasında bir sürekli borç ilişkisi de yaratan çerçeve
sözleşmenin sona ermesini gerektirmez; oysa ön sözleşme, kural olarak asıl sözleşmenin kurulmasıyla
ifa edilmiş olacağından sona ermektedir. Diğer yandan önsözleşme, tarafların geleceğe ilişkin karar
alma özgürlüklerini kaybetmeleri anlamına gelirken, çerçeve sözleşmede yalnızca bu kararların
alınacağı alanın sınırlarının çizilmesi ve bazı esasların önceden tespit edilmesi söz konusudur
(KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 106; BARLAS, 822; HERZOG, 109; VON DER CRONE, 248).
316
FIKENTSCHER, 87; HERZOG, 109; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 106; BARLAS, 817;
EBENROTH/MESSER, 16; ERNE, 123; ZOBL/WERLEN, 64.
110
oluşturmaz. Münferit sözleşmenin kurulmasından sonra da, taraflardan birinin bu
sözleşmenin içeriğinin çerçeve sözleşmeye uygun olarak şekillenmesine karşı
çıkması ve edimini yerine getirmemekte ısrar etmesi halinde, ihlal edilen sözleşme
çerçeve sözleşme değil, içeriği çerçeve sözleşmeye göre şekillenmiş bulunan
münferit sözleşme olacaktır. Zira çerçeve sözleşme, münferit sözleşmenin
kurulmasıyla doğrudan doğruya bu sözleşmenin içeriğini oluşturmakta, çerçeve
sözleşmenin hükümleri, ayrıca kararlaştırmaya lüzum kalmaksızın, münferit
sözleşmeye yansıyarak taraflar için bağlayıcı hale gelmektedir
317
.
Çerçeve sözleşmelerde yer alan hükümler, esas olarak ileride kurulacak aynı
türden sözleşmelerin tamamında bulunması istenen hükümlerdir
318
. Bunların
başlıcaları arasında; değer koruma kayıtları, sözleşmede istikrarı sağlamayı
hedefleyen hükümler, vergi yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler, münferit
sözleşmeden doğan borca aykırılık halinde uygulanacak yaptırımları belirleyen veya
çıkabilecek ihtilafların çözümünde tahkim yoluna gidilmesini öngören hükümler,
çerçeve sözleşmenin değişen şartlar karşısında yeniden gözden geçirilerek yapılacak
değişikliklerin müzakereye konu edilmesini ve gerekirse uyarlama yoluna
gidilmesini öngören kayıtlar, yetkili yargı yerine ve uygulanacak hukuka ilişkin
anlaşmalar ve delil sözleşmesi unsurları ile bazen taraflardan birinin diğerine karşı
belirli eğitimleri verme veya işin yönetimi üstlenme konusunda taahhütleri
sayılabilir
319
.
Çerçeve
sözleşmelerin
içeriğinin
belirlenmesi
sırasında,
önceden
kararlaştırılmış genel işlem şartlarından yararlanılması ve bu şartların çerçeve
317
BARLAS, 817; FLANAGAN, 230; FIKENTSCHER, 88.
318
FLANAGAN, 230; JACKSON, 3229; TUCKER, 591; DECKER, 1001.
319
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 106; BARLAS, 810; DECOVNY, 111; SOMER, 406.
Dostları ilə paylaş: |