T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- ALLENOVERY
- FORSTMOSER
- KRAEMER , 444; DECKER
116 kavramı, temel kavram kabul edilerek tanımlanmıştır 338 . Sözleşmenin ilk maddesinde, bu metin çerçevesinde yapılan tüm işlemlerin tek bir sözleşme teşkil edeceği esası belirtilmiştir. kinci maddede, tezgah-üstü türev araçların tamamının metne dahil edilmesinin bir gereği olarak, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yalnızca ödeme (payment) yoluyla değil, teslim (physical delivery) yoluyla da ifa edilebileceği hususu hükme bağlanmıştır. Hükmün devamında, aynı tarihte muaccel olan aynı para cinsinden ödemelerin takas edilmesi kuralı, aynı türden tüm işlemlerin gerektirdiği ödemelerin takas edilebileceği şeklinde genişletilmektedir. Aynı esas IRCEA’da ödemelerin aynı işlemden kaynaklanmış olması kaydıyla sınırlı olarak yer almaktadır 339 . Uygulama açısından önem taşıyan bir başka değişiklik, sözleşmenin feshedilmesi durumunda hangi ödemelerin ifasının gerekeceği hususundadır. IRCEA, böyle bir durumda, yalnızca fesih ihbarında bulunma yetkisine sahip olan tarafın zararının tazmin edilebileceği kuralını benimsemiştir (one way payment-first method). “1992 ISDA Master Agreement” ise zararın tazmini konusunda “second method” ya da “full two way payment” şeklinde isimlendirilen alternatif bir yöntem getirmektedir 340 . Kullanılan bu standart çerçeve sözleşme metinlerinde yer alan hükümlerin genel işlem şartı olarak nitelendirilmelerinin mümkün olup olmadığı meselesi tartışmalıdır. Genel işlem şartları, sözleşme taraflarından birinin, ileride kurulacak sözleşmelerde, karşı tarafa değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunmak amacıyla, 338 ALLEN&OVERY, Ten Themes, 2; JAHN, 1992 ISDA MA, 99. 339 JAHN, 1992 ISDA MA, 100. 340 KRAEMER, 377; ZOBL/WERLEN, 11; JAHN, 1992 ISDA MA, 102; FRANZEN, 24. 117 önceden, tek yanlı olarak belirlediği sözleşme şartlarıdır 341 . Dolayısıyla genel işlem ş artlarının varlığından söz edilebilmesi için öncelikle bu şartların, bir sözleşmenin içeriğini düzenlemek üzere, fakat sözleşmenin kurulmasından önce ve tek taraflı olarak hazırlanması gerekir. Şartları hazırlayan tarafın amacı, birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılacak bu şartları, karşı tarafın müdahalesine imkan tanımadan, bir bütün olarak sözleşmeye dahil etmek olmalıdır 342 . Karşı tarafın, şartların içeriğine bir ş ekilde müdahale etmiş olması ya da iki tarafın önceden belirlenmiş şartlar üzerinde görüşüp uzlaşmak suretiyle bunları sözleşmeye dahil etmeleri halinde, artık genel işlem şartlarının varlığı kabul edilemez 343 . Standart swap çerçeve sözleşmelerinde yer alan hükümler, esas itibarıyla çok sayıda sözleşme için önceden düzenlenmiş sözleşme ş artları olarak değerlendirilebileceklerinden, genel işlem şartı olarak nitelendirilmeleri de mümkün gözükmektedir 344 . Ancak genel işlem şartlarının, bu şartları “kullanan” tarafından sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı tarafa sunulmaları gereği, bu noktada problem yaratmaktadır 345 . Bir görüşe göre, standart swap çerçeve sözleşme metinlerinin ISDA ve BBA gibi kurumlar tarafından hazırlanmış olmaları, swap sözleşmelerinin ise kural olarak bu birliklerin üyeleri arasında akdedilmeleri, bu metinlerde yer alan şartların genel işlem şartı olduklarının kabulüne engeldir. Zira hem ISDA üyeleri hem de BBA üyesi bankalar arasında yapılan bu sözleşmelerde, BGB §305 anlamında, genel işlem şartlarını “kullanan” taraf bulunmamaktadır. 341 FORSTMOSER, 29. BGB §305 (1) hükmünde genel işlem şartları; “çok sayıda sözleşme için önceden düzenlenmiş olan ve sözleşme taraflarından birinin (kullanan), diğer sözleşme tarafına, sözleşmenin kurulması sırasında sunduğu sözleşme şartları” şeklinde tanımlanmıştır. 342 FORSTMOSER, 30; EREN, 198; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 205; LARENZ, 72. 343 ATAMER, 61; LARENZ, 72. 344 KRAEMER, 444. 345 Genel işlem şartlarının, bu şartları “kullanan” (Verwender) tarafından karşı tarafa sunulmaları gerekliliği BGB §305 (1) hükmünde açıkça belirtilmektedir. 118 Sözleşme şartları, her iki tarafın da üyesi olduğu birlikler ya da kuruluşlar tarafından düzenlenip tavsiye edildiği takdirde, iki taraflı bir dahil etme önerisinin varlığı kabul edilmelidir. Bu sebeple bankalar arasında akdedilen swap sözleşmeleri için genel işlem şartlarına ilişkin hükümler ancak kıyasen uygulanabilir 346 . Bu konuda bir başka görüş, standart çerçeve sözleşme metinlerinin, çerçeve sözleşme şeklinde formüle edilmiş genel işlem şartları olduklarını savunmaktadır. Buna göre metnin ISDA ya da BBA gibi üçüncü kişi olarak nitelendirilebilecek kuruluşlar tarafından hazırlanmış olması, metinde yer alan şartların genel işlem şartı olmadıkları anlamına gelmez. Çünkü örnek şartların sözleşmeye dahil edilmesini her zaman taraflardan biri teklif edecektir. Böylece bu şartların genel işlem şartı olarak kabulü için BGB §305 (1) hükmü ile aranan “kullanan tarafından diğer tarafa sunulma” gerekliliği yerine getirilmiş olmaktadır. Bu durumda söz konusu şartların içerik kontrolünün yapılması ise, Alman hukuku açısından kural olarak BGB §310 hükmüyle sınırlı olarak gerçekleştirilebilecektir. Zira swap sözleşmeleri çoğunlukla tacirler arasında akdedilmektedir 347 . Standart swap çerçeve sözleşme metinlerinin genel işlem şartı niteliği taşıyıp taşımadıkları hususunda Türk hukuku açısından yapılacak bir değerlendirmede, öncelikle tarafların, böyle bir metin kullanmak suretiyle akdettikleri sözleşmede, üçüncü bir kurum ya da kuruluş tarafından hazırlanmış genel işlem şartlarının kullanılması hususunda anlaşmış oldukları noktası gözden kaçırılmamalıdır. Böyle bir anlaşma ise, söz konusu şartların genel işlem şartı niteliğini yitirip taraflar arasında bireysel anlaşma konumuna gelmeleri sonucunu doğurur 348 . Dolayısıyla bu 346 KRAEMER, 444; DECKER, 1002. 347 FULBIER, 684; EBENROTH/MESSER, 22. 348 ATAMER, 70. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|