122
idaresi tarafından, bir bütün olarak ya kabul veya reddedilmesi sağlanmış
olmaktadır
361
.
c.
Tanımlar (Definitions)
Swap sözleşmelerinin “tanımlar” bölümünde, sözleşmede kullanılacak belli
başlı kavramların ayrıntılı açıklamaları yapılır. Bu kavramlar arasında “farazi
anapara”, “libor”, “hesaplama dönemi”, “sabit meblağ”, “değişken meblağ”, ve
“işgünü” kavramları sayılabilir
362
.
d.
Ödeme Akımlarının Hesaplanması ve Ödeme Şekli (Payment
Instruction)
Münferit ödeme akımları esasen faiz niteliği taşımadıkları halde, bunların
hesaplanması, faiz hesaplamaları için kullanılan formül ile yapılır
363
. Ödeme
akımlarının mübadelesine ilişkin hükümler ise, borçlar kanunu düzenlemeleri sıklıkla
rastlanan uluslararası işlemlerde tarafların ihtiyaçlarını karşılayamadığından, son
derece detaylıdır. Bu hükümler arasında, karşılıklı ödeme yükümlülüklerin aynı anda
ifa edilmesi gerekliliğini öngören kayıt özellikle önem taşımaktadır
364
. Buna göre
taraflardan hiçbiri, karşı taraf kendi edimini ifa etmeden veya ifa teklifinde
bulunmadan önce kendi edimini ifa etmek zorunda değildir
365
. Kuralın uygulanması,
361
EBENROTH/REINER, 760; GOOCH/KLEIN, 80; EBENROTH/MESSER, 15; RAYROUX,
14; TUCKER, 605.
362
ALLEN&OVERY, Ten Themes, 3; GOOCH/KLEIN, 3.
363
Swap ödemelerinin hesaplanma şekline ilişkin olarak bkz. §10, I, A, 1, b.
364
DAS, 628; LORETAN, 56.
365
Swap sözleşmelerinde sıklıkla yer alan bu düzenleme, esasında BK m. 81 hükmü ile getirilen “aynı
anda ifa karinesi”nin bir görünümünden ibarettir. Anılan hüküm uyarınca; iki tarafa borç yükleyen
sözleşmelerde, sözleşmenin ifasını isteyen kimsenin, sözleşmenin içeriğine veya mahiyetine göre bir
süreden yararlanma hakkı bulunmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif etmiş olması
gerekir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmeler bakımından, taraflardan birinin borçlanmış olduğu
edimin muaccel olması, öncelikle ifa zorunluluğu doğurmaz. Taraflardan biri borçlandığı edimi yerine
getirmiş veya ifasını teklif etmiş olmadıkça, diğer taraf kendi edimini yerine getirmekten kaçınma
hakkına sahiptir. Başka bir ifadeyle taraflar arasında ifa zamanı yönünden eşitlik ilkesi geçerlidir; her
iki tarafın da borçlarını aynı anda ifa etmeleri gerekir (EREN, 945; OĞUZMAN/ÖZ, 267).
123
tarafların aynı yerde ya da en azından aynı ülkede bulundukları durumlarda bir
problem teşkil etmez. Bununla birlikte, bazen salt pratik sebeplerden, aynı anda ifa
mümkün olmayabilir
366
. Tarafların farklı ülkelerde bulundukları böyle durumlarda da
ifanın aynı anda gerçekleşmesini sağlamak üzere, swap sözleşmelerinde farklı
yöntemlere başvurulmaktadır. Bunlardan ilki, tarafların ödemelerini her defasında
üçüncü kişi durumundaki bir banka (Drittbank) üzerinden gerçekleştirmeyi taahhüt
etmeleridir. Buna göre, taraflardan her biri, kendi bankasına geri alınamayan bir
ödeme emri verir. Banka, bu ödeme emri uyarınca karşı tarafa yapılacak ödemeyi,
karşı tarafın bankasının aynı kapsamda geri alınamayan bir ödeme emri almış
olduğunu teyit ettiği anda ifa etmek zorundadır. Bir diğer imkan, karşılıklı olarak
ödenmesi gereken meblağların bir üçüncü kişiye emaneten tevdi edilmesidir. Bu kişi
söz konusu meblağları, ilgili taraflara aynı anda teslim etmekle yükümlüdür. Aynı
sonucun, doğrudan doğruya karşı tarafa yapılacak bozucu şarta tabi bir tevdi ile elde
edilmesi de mümkündür. Tevdi edilen meblağ, karşı tarafın da aynı mahiyette bir
ödemede bulunması ile birlikte swap sözleşmesinin ifasına yönelik bir ödemeye
dönüşür. Bu yapı ile en azından, karşı tarafın ifadan kaçınması durumunda, yapılan
ödemenin geri alınması kolaylaştırılmış olmaktadır
367
.
e.
Takas Kaydı (Netting)
Takas kaydı ile aynı para cinsinden ödeme yükümlülüklerinin aynı tarihte
muaccel olmaları halinde, daha yüksek meblağı borçlanmış olan tarafın, iki ödeme
miktarı arasındaki farkı ödemesi suretiyle karşılıklı borçların sona ereceği hükme
366
Taraflardan biri Londra’da iken diğer tarafın Tokyo’da bulunması ihtimalinde saat farklılığı,
ödeme yükümlülüklerinin aynı işgünü içerisinde ifa edilmesini imkansız kılmaktadır (LORETAN,
57; DAS, 627).
367
LORETAN, 57; GOOCH/KLEIN, 18.
124
bağlanmaktadır (netting by novation)
368
. Bu kural, taraflar arasında aksi yönde bir
anlaşma yapılmış olmadıkça, borçlanılan miktarların aynı ya da farklı münferit
sözleşmelere dayanmasından bağımsız olarak geçerlidir
369
. Esasen Türk- sviçre
hukukları açısından aynı türden, karşılıklı ve muaccel alacakların birbirleriyle takas
edilebilecekleri açık olduğundan, bu hüküm mevcut kuralın tekrarından ibarettir
370
.
Swap sözleşmelerinde rastlanan bir başka takas kaydı, aynı çerçeve sözleşme
kapsamında yapılmış münferit işlemlerden birinde bir ifa ihlalinin söz konusu olması
halinde, diğer tüm münferit sözleşmelerden kaynaklanan borçların muaccel olmasını
ve birbirleriyle takas edilmek üzere aynı para birimine tahvil edilmelerini öngören
kayıttır (netting by close out)
371
.
f.
Efektif Kaydı (Effective Clause)
Faiz oranı swap sözleşmelerinde karşılıklı ödeme akımlarının aynı para
biriminden olması dolayısıyla yer alan takas kaydı, para swaplarında, sözleşmenin
iktisadi amacına bağlı olarak yerini efektif kaydına bırakır
372
.
Borçlar Kanunu m. 83’te konusu para olan borcun memleket parası ile
ödeneceği belirtildikten sonra, “sözleşme, ödeme yerinde yasal rayici olmayan bir
para üzerinden yapılmış ise sözleşmenin harfiyen icrası, ‘aynen ödemek’ kelimeleri
veya buna denk başka deyimler ile şart edilmiş olmadıkça borç, ödeme zamanının
geldiği günün rayici üzerinden memleket parası ile ödenebilir” hükmü
368
JAHN, Klauseln, 398; RAYROUX, 18; DAS, 626; FLANAGAN, 231. Karşılıklı yükümlülüklerin
takas yoluyla sona erdirilebilmesi imkanı bir yandan ödememe riskini azaltırken, diğer yandan da
vergi matrahını küçültmek suretiyle vergi giderlerinden tasarruf edilmesinin yolunu açmaktadır
(GOOCH/KLEIN, 12).
369
DECKER, 1009; JAHN, 102; JAHN, Klauseln, 399; FRANZEN, 20; FULBIER, 683.
370
LORETAN, 58; FULBIER, 683.
371
FULBIER, 683; RAYROUX, 16; FRANZEN, 20; FLANAGAN, 231; HU, 1510.
372
LORETAN, 58; GOOCH/KLEIN, 68.
Dostları ilə paylaş: |