162
ktisadi açıdan faiz oranı swap sözleşmesinin genel görünümü ile borcun iç
yüklenilmesi arasında önemli ölçüde benzerlik bulunduğu inkar edilemez. Faiz oranı
swap sözleşmesinde taraflardan en az biri, finansman ihtiyaçlarını karşılamak
amacıyla daha önceden akdetmiş olduğu başka bir sözleşmeden doğan
yükümlülüklerini yerine getirmek için kullanabileceği yeni bir kaynak oluşturmak
çabasındadır
128
. Temel işlemde borçlu sıfatını taşıyan swap tarafları için, faiz oranı
swap sözleşmesi gereğince kendilerine yapılacak ödemelerin çoğu zaman yegane
anlamı, bu şekilde elde ettikleri meblağ ile temel işlemden kaynaklanan faiz
borçlarının ifasını gerçekleştirebilecek olmalarıdır
129
. Hal böyle olunca, swap
tarafları arasındaki ilişkinin, temeldeki finansal işlemden kaynaklanan
yükümlülüklere yönelik bir borçtan kurtarma taahhüdü ya da başka bir ifadeyle
borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi olarak nitelendirilmesi pekala mümkün
gözükmektedir
130
. Taraflardan her ikisi için de farklı temel işlemlerin ve bu
işlemlerden doğan farklı yükümlülüklerin mevcut olduğu durumlarda ise ortaya
“karşılıklı” bir borçtan kurtarma taahhüdü çıkacak; taraflardan her biri diğerini, temel
işlemin karşı tarafı durumundaki alacaklısına karşı olan yükümlülüklerinden
kurtarma taahhüdünde bulunacaktır. Böyle bir taahhüt söz konusu olduğu takdirde
swap tarafı -ya da bu şekildeki bir ilişkide “borcu yüklenen”-; taahhüdünü, ya
alacaklı ile bir borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi yapmak veya borç konusunu
alacaklıya ifa etmek suretiyle yerine getirebilir
131
. Swap tarafları arasında mevcut
128
Burada söz konusu olan swap sözleşmelerinin, pasif pozisyonlu swap sözleşmeleri (sorumluluk
swapı-liability swap) olduğu özellikle belirtilmelidir (LORETAN, 109).
129
JOHNSON, 956; LINDHOLM, 83; JACKSON, 3209.
130
LORETAN, 109; EBENROTH/MESSER, 6; DECKER, 1004.
131
Borcun iç yüklenilmesi ile yalnızca borcu yüklenen üçüncü kişi, borçluyu borçtan kurtarma
yükümü altına girer; borcu yüklenen ile borçlu arasında yapılacak iç yüklenim sözleşmesi ile borcun
kendiliğinden borcu yüklenene geçmesi söz konusu değildir. Yüklenen, borçluyu onun yerine borcu
ifa etmek ya da alacaklı ile borcu yüklenme sözleşmesi yapmak suretiyle borçtan kurtarabilir (EREN,
1198; KILIÇOĞLU, 606; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 357).
163
olduğu varsayılan borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen
bir sözleşme niteliği taşımalıdır. Zira taraflardan her biri, diğerinin temel işlemdeki
alacaklısı karşısında yerine getirmekle yükümlü olduğu borcunun ifasını, ancak karşı
tarafın da kendisini, kendi alacaklısına karşı olan yükümlülüklerinden kurtarması
kaydıyla taahhüt etmektedir. Bunun sonucu olarak, taraflardan biri, kendi edimini ifa
etmedikçe, diğerinden edimini ifa etmesini talep edemez
132
.
Görüldüğü üzere faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla
borcun iç yüklenilmesinden ibaret olduğu iddiası, swap sözleşmesi ile temeldeki
finansal işlem arasında son derece sıkı bir bağlantı bulunduğunun kabul edilmesini
gerektirmektedir. Öyle ki bu varsayımda swap sözleşmesi, bütünüyle temel işlemin
ifasını amaçlamakta ve temel işlem, swap sözleşmesinin kurulması için varlığı
zorunlu bir unsur halini almaktadır. Oysa faiz oranı swap sözleşmesi, temel işlemden
bağımsız bir sözleşme ilişkisidir
133
. Burada taraf iradeleri, ne doğrudan doğruya ne
de dolaylı olarak, mevcut bir borcun pasif tarafında sözleşme süjesinin
değiştirilmesini sağlamaya yönelik değildir
134
. Bir faiz oranı swap sözleşmesinin
kurulmuş olması, tarafların başka finansal işlemlerden doğan hak ve
yükümlülüklerini ya da bu finansal işlemlerdeki sıfatları dolayısıyla bunların
taraflarıyla olan ilişkilerini kesinlikle etkilemez
135
. Swap taraflarından hiçbiri, karşı
tarafın temel işlemden doğan yükümlülüklerini, temel işlemin alacaklısına ifa etmek
taahhüdünde bulunmamaktadır. Dolayısıyla faiz oranı swap sözleşmesi gereğince
yapılan ödemeler, temel işlemden kaynaklanan bir borcun ifası mahiyetinde
değildirler. Faiz oranı swap sözleşmesi, temeldeki finansal işlemden bağımsız olarak
132
KUMPEL, 669.
133
ZOBL/WERLEN, 35; EBENROTH/MESSER, 5; EBENROTH, 418.
134
DECKER, 1004; POHL, 426; KUMPEL, 669.
135
DAS, 33; JACKSON, 3209, dpn. 24; EBENROTH/MESSER, 5.
164
kurulmuştur ve taraflar arasında yine temel işlemden bağımsız yeni yükümlülükler
tesis eder. Swap ödemeleri, işte bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini
amaçlamaktadır
136
.
Sonuç olarak swap taraflarının iradeleri, bir “borcun iç yüklenilmesi
sözleşmesi” yapmak suretiyle karşı akidlerini, temel finansal işlemden kaynaklanan
yükümlülüklerinden kurtarma taahhüdünde bulunmaya yönelik değildir. Bunun
yanısıra faiz oranı swap sözleşmesinin temel işlemden bağımsız yeni haklar ve
yükümlülükler tesis etmesine bağlı olarak, swap tarafları arasında gerçekleşen
ödemeler de, temel işleme ilişkin bir ifa mahiyeti taşımamaktadırlar. Bu sebeple faiz
oranı swap sözleşmesinin, hukuki niteliği itibarıyla borcun iç yüklenilmesi
sözleşmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir
137
.
bb.
Borcun Dış Yüklenilmesi Görüşü
Borcun dış yüklenilmesi, alacaklının, borcu üstlenen kişinin borcun iç
yüklenilmesi anlaşmasındaki iradesini kabul etmesiyle gerçekleşir ve böylece
alacaklı ile üçüncü kişi (yüklenen) arasında yapılan ve çifte hüküm ve sonuç doğuran
bir sözleşme olarak ortaya çıkar
138
. Borcun dış yüklenilmesinin ilk hükmü eski
borçlunun borçtan kurtulması, ikinci hükmü ise borcu yüklenen kişinin borçlu
sıfatıyla eski borçlunun yerine geçmesidir
139
. Bu tür bir yüklenmede borç ilişkisi
varlığını sürdürdüğü halde, borç eski borçludan yeni borçluya geçmekte ve
136
Faiz oranı swap sözleşmesi gereğince ifası gereken ödemelerin miktar itibarıyla karşı tarafın temel
işlemden kaynaklanan yükümlülüklerine eşit olması mümkündür. Ancak bu durum, swap tarafının
karşı akidinin temel işlemden kaynaklanan borcunun ifası amacıyla ödemede bulunmasından değil,
swap ödemelerinin hesaplanmasında tarafların mevcut yükümlülüklerinin hesaplanmasında
kullanılanlarla aynı kriterlerin kullanılmakta oluşundan kaynaklanır. Dolayısıyla faiz oranı swap
sözleşmesi ile temel işlem arasındaki bağlantı yalnızca fiili karakterlidir ve hukuken anlamsızdır
(LORETAN, 109).
137
POHL, 426; EBENROTH/MESSER, 6; DECKER, 1004; SCHAEFER, 1305; LORETAN,
109; KOPP, 60; BORCHERS, 56; HAPPE, 47; KUMPEL, 669.
138
EREN, 1199; KILIÇOĞLU, 605; FIKENTSCHER, 325; OĞUZMAN/ÖZ, 960.
139
EREN, 1199; FIKENTSCHER, 324.
Dostları ilə paylaş: |