T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
162 ktisadi açıdan faiz oranı swap sözleşmesinin genel görünümü ile borcun iç yüklenilmesi arasında önemli ölçüde benzerlik bulunduğu inkar edilemez. Faiz oranı swap sözleşmesinde taraflardan en az biri, finansman ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla daha önceden akdetmiş olduğu başka bir sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmek için kullanabileceği yeni bir kaynak oluşturmak çabasındadır 128 . Temel işlemde borçlu sıfatını taşıyan swap tarafları için, faiz oranı swap sözleşmesi gereğince kendilerine yapılacak ödemelerin çoğu zaman yegane anlamı, bu şekilde elde ettikleri meblağ ile temel işlemden kaynaklanan faiz borçlarının ifasını gerçekleştirebilecek olmalarıdır 129 . Hal böyle olunca, swap tarafları arasındaki ilişkinin, temeldeki finansal işlemden kaynaklanan yükümlülüklere yönelik bir borçtan kurtarma taahhüdü ya da başka bir ifadeyle borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi olarak nitelendirilmesi pekala mümkün gözükmektedir 130 . Taraflardan her ikisi için de farklı temel işlemlerin ve bu işlemlerden doğan farklı yükümlülüklerin mevcut olduğu durumlarda ise ortaya “karşılıklı” bir borçtan kurtarma taahhüdü çıkacak; taraflardan her biri diğerini, temel işlemin karşı tarafı durumundaki alacaklısına karşı olan yükümlülüklerinden kurtarma taahhüdünde bulunacaktır. Böyle bir taahhüt söz konusu olduğu takdirde swap tarafı -ya da bu şekildeki bir ilişkide “borcu yüklenen”-; taahhüdünü, ya alacaklı ile bir borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi yapmak veya borç konusunu alacaklıya ifa etmek suretiyle yerine getirebilir 131 . Swap tarafları arasında mevcut 128 Burada söz konusu olan swap sözleşmelerinin, pasif pozisyonlu swap sözleşmeleri (sorumluluk swapı-liability swap) olduğu özellikle belirtilmelidir (LORETAN, 109). 129 JOHNSON, 956; LINDHOLM, 83; JACKSON, 3209. 130 LORETAN, 109; EBENROTH/MESSER, 6; DECKER, 1004. 131 Borcun iç yüklenilmesi ile yalnızca borcu yüklenen üçüncü kişi, borçluyu borçtan kurtarma yükümü altına girer; borcu yüklenen ile borçlu arasında yapılacak iç yüklenim sözleşmesi ile borcun kendiliğinden borcu yüklenene geçmesi söz konusu değildir. Yüklenen, borçluyu onun yerine borcu ifa etmek ya da alacaklı ile borcu yüklenme sözleşmesi yapmak suretiyle borçtan kurtarabilir (EREN, 1198; KILIÇOĞLU, 606; TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 357). 163 olduğu varsayılan borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliği taşımalıdır. Zira taraflardan her biri, diğerinin temel işlemdeki alacaklısı karşısında yerine getirmekle yükümlü olduğu borcunun ifasını, ancak karşı tarafın da kendisini, kendi alacaklısına karşı olan yükümlülüklerinden kurtarması kaydıyla taahhüt etmektedir. Bunun sonucu olarak, taraflardan biri, kendi edimini ifa etmedikçe, diğerinden edimini ifa etmesini talep edemez 132 . Görüldüğü üzere faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla borcun iç yüklenilmesinden ibaret olduğu iddiası, swap sözleşmesi ile temeldeki finansal işlem arasında son derece sıkı bir bağlantı bulunduğunun kabul edilmesini gerektirmektedir. Öyle ki bu varsayımda swap sözleşmesi, bütünüyle temel işlemin ifasını amaçlamakta ve temel işlem, swap sözleşmesinin kurulması için varlığı zorunlu bir unsur halini almaktadır. Oysa faiz oranı swap sözleşmesi, temel işlemden bağımsız bir sözleşme ilişkisidir 133 . Burada taraf iradeleri, ne doğrudan doğruya ne de dolaylı olarak, mevcut bir borcun pasif tarafında sözleşme süjesinin değiştirilmesini sağlamaya yönelik değildir 134 . Bir faiz oranı swap sözleşmesinin kurulmuş olması, tarafların başka finansal işlemlerden doğan hak ve yükümlülüklerini ya da bu finansal işlemlerdeki sıfatları dolayısıyla bunların taraflarıyla olan ilişkilerini kesinlikle etkilemez 135 . Swap taraflarından hiçbiri, karşı tarafın temel işlemden doğan yükümlülüklerini, temel işlemin alacaklısına ifa etmek taahhüdünde bulunmamaktadır. Dolayısıyla faiz oranı swap sözleşmesi gereğince yapılan ödemeler, temel işlemden kaynaklanan bir borcun ifası mahiyetinde değildirler. Faiz oranı swap sözleşmesi, temeldeki finansal işlemden bağımsız olarak 132 KUMPEL, 669. 133 ZOBL/WERLEN, 35; EBENROTH/MESSER, 5; EBENROTH, 418. 134 DECKER, 1004; POHL, 426; KUMPEL, 669. 135 DAS, 33; JACKSON, 3209, dpn. 24; EBENROTH/MESSER, 5. 164 kurulmuştur ve taraflar arasında yine temel işlemden bağımsız yeni yükümlülükler tesis eder. Swap ödemeleri, işte bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini amaçlamaktadır 136 . Sonuç olarak swap taraflarının iradeleri, bir “borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi” yapmak suretiyle karşı akidlerini, temel finansal işlemden kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtarma taahhüdünde bulunmaya yönelik değildir. Bunun yanısıra faiz oranı swap sözleşmesinin temel işlemden bağımsız yeni haklar ve yükümlülükler tesis etmesine bağlı olarak, swap tarafları arasında gerçekleşen ödemeler de, temel işleme ilişkin bir ifa mahiyeti taşımamaktadırlar. Bu sebeple faiz oranı swap sözleşmesinin, hukuki niteliği itibarıyla borcun iç yüklenilmesi sözleşmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir 137 . bb. Borcun Dış Yüklenilmesi Görüşü Borcun dış yüklenilmesi, alacaklının, borcu üstlenen kişinin borcun iç yüklenilmesi anlaşmasındaki iradesini kabul etmesiyle gerçekleşir ve böylece alacaklı ile üçüncü kişi (yüklenen) arasında yapılan ve çifte hüküm ve sonuç doğuran bir sözleşme olarak ortaya çıkar 138 . Borcun dış yüklenilmesinin ilk hükmü eski borçlunun borçtan kurtulması, ikinci hükmü ise borcu yüklenen kişinin borçlu sıfatıyla eski borçlunun yerine geçmesidir 139 . Bu tür bir yüklenmede borç ilişkisi varlığını sürdürdüğü halde, borç eski borçludan yeni borçluya geçmekte ve 136 Faiz oranı swap sözleşmesi gereğince ifası gereken ödemelerin miktar itibarıyla karşı tarafın temel işlemden kaynaklanan yükümlülüklerine eşit olması mümkündür. Ancak bu durum, swap tarafının karşı akidinin temel işlemden kaynaklanan borcunun ifası amacıyla ödemede bulunmasından değil, swap ödemelerinin hesaplanmasında tarafların mevcut yükümlülüklerinin hesaplanmasında kullanılanlarla aynı kriterlerin kullanılmakta oluşundan kaynaklanır. Dolayısıyla faiz oranı swap sözleşmesi ile temel işlem arasındaki bağlantı yalnızca fiili karakterlidir ve hukuken anlamsızdır (LORETAN, 109). 137 POHL, 426; EBENROTH/MESSER, 6; DECKER, 1004; SCHAEFER, 1305; LORETAN, 109; KOPP, 60; BORCHERS, 56; HAPPE, 47; KUMPEL, 669. 138 EREN, 1199; KILIÇOĞLU, 605; FIKENTSCHER, 325; OĞUZMAN/ÖZ, 960. 139 EREN, 1199; FIKENTSCHER, 324. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|