156
Karz sözleşmesinin konusunu bir miktar para veya misli şeyler teşkil
etmektedir
99
. Bir miktar paranın ödünç verilmesini konu edinen karz sözleşmeleri
bakımından, adi işlerde aksi taraflar arasında kararlaştırılmış olmadıkça, ödünç
alanın ayrıca faiz ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Buna karşılık ticari işlerde,
faiz ödeme yükümlülüğü kararlaştırılmamış olsa bile faiz ödenmesi gerekir
100
.
Faiz oranı swap sözleşmesi ile çifte karz sözleşmesi arasındaki bağlantı, faiz
oranı swap sözleşmesinin çıkış noktasını oluşturan karşılıklı kredilerin
101
hukuki
açıdan karşılıklı ödünç verme olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır
102
.
Ödünç konusu sermayenin ödenmesine ve sözleşme süresinin sonunda da iadesine
yönelik talepleri içeren karşılıklı kredilerde, bu taleplerin miktarı ve sözleşmede
kullanılan para birimi aynıdır. Bu sebeple çoğu zaman karşılıklı ödeme
yükümlülükleri takas yoluyla sona erdirilir
103
. Böylece efektif ödeme değiş-tokuşu,
faiz ödemelerinin transferiyle sınırlı kalır. Bu durum, yapılacak ödemelerin
hesaplanma yöntemi ve miktarı açısından, tam da faiz oranı swap sözleşmelerinde
söz konusu olan durumdur
104
.
Faiz oranı swap sözleşmelerinde, tarafların swap sözleşmesi ile taahhüt
ettikleri karşılıklı ödemelerin miktarlarının hesaplanmasında baz alınan ve farazi
anapara olarak da isimlendirilen bir meblağın söz konusu olması da sözleşmeyi çifte
karz sözleşmesine yaklaştırmaktadır. Çifte karz nitelendirmesine göre bu meblağ,
karz sözleşmesinde mülkiyeti devredilen sermaye miktarına tekabül eder. Taraflarca
99
YAVUZ, 367; ARAL, 310; BORCHERS, 47.
100
ARAL, 311.
101
Swap sözleşmesinin gelişim süreci için bkz. §3, I.
102
ERNE, 48; JENTZSCH, 22.
103
ANDRES, 24; KRAEMER, 10.
104
ERNE, 48.
157
yapılan dönemsel swap ödemeleri ise, sermayeden mahrum kalma karşılığında ifası
gereken faizleri oluşturmaktadır
105
.
Faiz oranı swap sözleşmesi ile taraflar birbirlerine, sözleşme süresince, aynı
para cinsinden, eşit miktarda farazi anaparaya, kararlaştırılan faiz oranlarının
uygulanmasıyla hesaplanan aynı para cinsinden miktarların, karşılıklı ve dönemsel
olarak ödenmesini taahhüt etmektedirler
106
. Karşılıklı kredilerin aksine, faiz oranı
swap sözleşmelerinde, karşılıklı olarak belirli bir sermaye miktarının mülkiyetinin
geçirilmesi ve bu suretle sonradan takas yoluyla sona erdirilmek üzere yeni sermaye
alacaklarının tesis edilmesi söz konusu değildir. Taraflarca ifası gereken dönemsel
swap ödemeleri, sözleşmenin kurulması sırasında kararlaştırılan anaparaya sabit ya
da değişken faiz oranları uygulanmak suretiyle hesaplanırlar; ancak faiz niteliği
taşımazlar
107
. Hukuki anlamda faiz, sermayeyi alanın, sermayeyi verene, onun
sermayeden mahrum kalışı karşılığında ödediği ivazdır
108
. Faiz oranı swap
sözleşmesinde ise sermaye değiş-tokuşu ve dolayısıyla swap ödemeleriyle tazmini
gereken bir sermayeden mahrum kalma durumu söz konusu değildir
109
. Swap
ödemelerinin hukuki açıdan faiz olarak nitelendirilebilmesi, yalnızca faiz oranı swap
sözleşmesi gereğince farazi anapara karşı tarafa devredilse ve karşı tarafın yapacağı
dönemsel ödemeler farazi anaparanın devredilmiş olmasının karşılığını teşkil etseydi
düşünülebilirdi. Oysa faiz oranı swap sözleşmesinde her iki taraf için de eşit
miktarda tespit edilen farazi anaparanın, dönemsel ödemelerin hesaplanmasına temel
oluşturmak dışında bir fonksiyonu yoktur. Bu meblağ hiçbir şekilde mübadele
105
KRAEMER, 148.
106
Tanım için bkz. §5, I, A.
107
KRAEMER, 107; ERNE, 49; ZOBL/WERLEN, 30; LORETAN, 25; AMMANN, 51;
JENTZSCH, 47.
108
FIKENTSCHER, 134; EREN, 939; LARENZ, 151; OĞUZMAN/ÖZ, 241.
109
BORCHERS, 57; KRAEMER, 148; ERNE, 49.
158
konusu edilmemektedir
110
.
Taraflarca yapılan dönemsel swap ödemeleri ise birbirinin
karşılığını oluşturur
111
. Bu sebeple faiz oranı swap sözleşmesinin çifte karz ve faiz
oranı swap sözleşmesi gereğince ifası gereken dönemsel swap ödemelerinin de faiz
olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir
112
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin karz sözleşmesi şeklinde nitelendirilmesi ile
ilgili bir başka yaklaşım, sözleşme gereğince değişken meblağ ödemekle yükümlü
olan tarafın, sabit meblağ ödeyicisine tek taraflı olarak ödünç verdiği varsayımının
da değerlendirilmesi gerektiği yönündedir
113
. Buna göre değişken meblağ ödeyicisi,
önceden belirlenmiş vadelerde, kararlaştırılan faiz oranındaki dalgalanmalara bağlı
olarak değişen miktarlarda “önceden” ifada bulunmaktadır. Sabit meblağ ödeyicisi
de aynı paralelde, sözleşmede kararlaştırılmış vadede ve yalnızca bir defaya mahsus
olmak üzere, toplam sözleşme süresi için tespit edilmiş olan edimini “geri” öder.
Burada değişken meblağ ödeyicisinin yaptığı dönemsel ödemeler, karz sözleşmesi
gereğince önceden ifası gereken sermaye miktarına tekabül eder. Böylece karz
sözleşmesinin varlığı için zorunlu bir unsur olan sermayenin devri gerçekleştirilmiş
olmaktadır
114
. Sabit meblağ ödeyicisi tarafından yapılacak bir defalık ödeme ise karz
sözleşmesindeki geri ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesine hizmet eder
115
.
Sözleşmenin kurulması sırasında tespit edilen faiz oranında sonradan meydana
110
LORETAN, 25; HAPPE, 19; AMMANN, 80.
111
Bundan dolayıdır ki, uygulamada faiz oranı swap sözleşmesiyle ilgili olarak kullanılan “faiz
ödemelerinin değiş-tokuş edilmesi” şeklindeki ifade de yanıltıcıdır (KRAEMER, 107).
112
WEBER, 310; ERNE, 49; BORCHERS, 57; HAPPE, 46; AMMANN, 75; LORETAN, 107.
113
KRAEMER, 48.
114
KRAEMER, 48.
115
Karz sözleşmesi kural olarak eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Zira karz
sözleşmesi ile ödünç veren, sözleşmenin kurulması ile birlikte ödünç konusunun mülkiyetini geçirme
ve teslimi borcu altına girer; buna karşılık ödünç alanın ödünç konusunu geri verme borcu, ödünç
konusunu teslim aldıktan ve bu suretle mülkiyetini kazandıktan sonra ortaya çıkar (YAVUZ, 362).
Sözleşmenin kurulmuş olmasına rağmen ödünç alana hiçbir şey verilmemiş ise geri verme borcu
doğmaz. Teslimin yapılmasından sonra da geri verme borcu fiilen teslim edilen miktarla sınırlıdır
(TANDOĞAN, I/2, 353).
Dostları ilə paylaş: |