T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
180 olarak para swap işlemleri bu sebeple hukuki açıdan çifte döviz satışı olarak nitelendirilmelidir 207 . Bu görüş bir yandan para swap sözleşmesinin aslında satım sözleşmesi için esaslı bir unsur oluşturan satım parasına yönelik anlaşmayı içermediği, diğer yandan da edimler arasında bir karşılıklılık ilişkisi bulunmasına rağmen, bunlardan birinin para edimi, diğerinin ise paradan başka bir şey içeren edim şeklinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçeleriyle eleştirilmiştir 208 . Para swap sözleşmesinin hukuki açıdan satım sözleşmesi olarak nitelendirilmesinin mümkün olmayışını, taraflar arasında satım parasına ilişkin bir uzlaşma bulunmayışına bağlayan düşünce, sözleşmenin başlangıcında tarafların karşılıklı olarak birbirlerine teslim etmeleri gereken meblağlardan birinin satım parası olduğunun kabul edilebileceği varsayımına dayanmaktadır. Böyle bir yaklaşım, para swap sözleşmesinde satım konusu ile satım parasının ayırt edilebilirliğinin ve dolayısıyla sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı edim yükümlülüklerinden birinin para edimi, diğerinin ise bir maddi edim olduğunun da kabulü anlamına gelir 209 . Oysa karşılıklı ödemelerin farklı para birimleriyle ifa edilmekte olmalarına rağmen, para swap sözleşmesinde de ifanın amacı salt sembol olarak paranın değil, paranın ifade ettiği soyut satın alma ya da malvarlığı gücünün elde edilmesidir 210 . Bu sebeple para swap sözleşmesinde taraflardan birinin ediminin para, diğerininkinin ise paradan başka bir şey olduğu iddiası yerinde değildir 211 . 207 POHL, 426; EBENROTH/MESSER, 6; EBENROTH, 418. 208 ERNE, 56; WEBER, 310; FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 544. 209 FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 544. 210 Zira tarafların para swap sözleşmesi kurmakla gerçekleştirmek istedikleri iktisadi amaç temel işlemden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifası için gerekli kaynağı sağlamaktır. Paranın temsil ettiği soyut malvarlığı gücü elde edilmeksizin bu amaca ulaşılabilmesi mümkün değildir (WEBER, 312). 211 ERNE, 56; WEBER, 310. 181 Böyle bir iddia ancak taraflardan birinin edimini teşkil eden yabancı para cinsinden ödeme meblağı, para borcu değil de eşya borcu olarak nitelendirilebildiği takdirde muteber olabilirdi 212 . Gerçekten de doktrinde paranın kanuni ödeme aracı ve değer ölçüsü fonksiyonlarını yerine getirmesi gerektiğinden hareketle yabancı paranın “para” olarak kabul edilemeyeceği, yabancı para içeren edimin de borçlar hukuku açısından maddi edim vasfını taşıdığı fikri savunulmuştur 213 . Bu düşünce esas alınacak olursa, bir döviz işleminde ülke parası ile ödenen miktar, eşya statüsündeki yabancı para miktarı için satım parası olarak değerlendirilebilir. Bu durumda, taraflar farklı para birimlerinden belirli meblağların ödenmesini taahhüt ettiklerinden, para swap sözleşmesi açısından açılış ve kapanış ödemeleri ile dönemsel ödemelerin ifaları da, para edimi ile paradan başka bir şeyin değiştirilmesi şeklinde ortaya çıkacaktır 214 . Belirli bir devlet açısından para, o devletin kabulü zorunlu genel mübadele aracı olarak tanıdığı ve kendisine mecburi tedavül aracı vasfını verdiği varlıkları ifade etmektedir 215 . Buradan hareketle kanuni ödeme aracı olarak tanınmayan yabancı paranın para fonksiyonunu haiz olmadığı sonucuna varılabilir 216 . Ancak bilhassa para swapı gibi uluslararası sözleşmelerde, yalnızca bir tek devlet açısından yapılacak böyle bir değerlendirmenin geçerliliği tartışmaya açıktır. Para swap işleminde, sözleşmenin karşı tarafından yabancı para cinsinden ödemeyi teslim alan 212 Zira ancak taraflardan birinin ediminin para borcu olarak ortaya çıkmasına karşılık diğer tarafın ediminin eşya borcu olması durumunda satım sözleşmesinin varlığı için zorunlu olan satım konusu ve semen unsurları birbirinden ayrılmış olmaktadır (LORETAN, 103). 213 FULBIER, Zivilrechtliche Einordnung, 544. 214 ERNE, 57; EBENROTH/MESSER, 6. 215 KLEINER, 43; BARLAS, Para Borçları, 6; BAYGIN, 8. 216 Bu bakış açısından hareket edildiği takdirde; taraflardan birinin memleket parası ile diğerinin ise bir yabancı para ile ifayı borçlandığı sözleşme ilişkisinin, paranın para ile mübadelesi şeklinde değerlendirilerek, mübadele konusu paralardan birinin kanuni rayici bulunmadığından satış ile nitelendirilmesi gerekecektir (TANDOĞAN, 336). 182 taraf için söz konusu para birimi, ülke içinde tanınan bir ödeme aracı değildir. Ödemeyi yapan taraf ise ülke parası ile ifada bulunduğundan, ilgili para birimi onun açısından kanuni ödeme aracı niteliğini taşımaktadır. Bu noktada swap ödemelerinin tek bir para sisteminin dikkate alınması suretiyle nitelendirilmesi çabasının isabetli bir yaklaşım olmayacağı açıktır. Her iki sözleşme tarafının tabi olduğu para sistemlerinin göz önünde bulundurulması durumunda ise ülke parası ve yabancı para kavramlarının objektif olarak tespit edilmesi imkanı ortadan kalkacaktır. Zira tek ve aynı para birimi, taraflardan biri için ülke parası niteliğini taşırken, diğeri açısından yabancı para özelliği arz etmektedir. Dolayısıyla belirli bir devlet tarafından kanuni ödeme aracı olarak kabul edilmiş olma keyfiyeti, her ne kadar hukuken para niteliğinin mevcut olup olmadığı hususunda ayırt edici kriter olarak kullanılabilir gözükse de, para swapı gibi uluslararası sözleşmelerde yabancı parayı ülke parasından ayıran net bir sınırlandırma yapılması mümkün değildir. Problemin çözümü ise yabancı bir hukuk düzeninde de olsa, para sıfatını taşıyan tüm kanuni ödeme araçlarının, hukuki açıdan para olarak kabul edilmesi gerekliliğinde yatmaktadır 217 . Paranın değer ölçüsü olma fonksiyonundan yola çıkılması halinde de aynı sonuca ulaşılmasının zorunlu olduğu söylenebilir 218 . Değer ölçütü özelliği, para swap sözleşmesi gereğince yapılacak açılış ve kapanış işlemlerinde anapara miktarlarının sözleşmenin kuruluşu sırasında tespit edilecek döviz kuru üzerinden mübadele edilmelerine bağlı olarak, burada ilgili para birimlerinden birinin değer ölçen olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olamayacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Para, 217 ERNE, 58. 218 Hukuki açıdan, paranın “iktisadi kıymetleri ölçme” niteliğinin özellikle önem taşıdığı yolunda bkz. TEK NAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1028. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|