171
vakıasının başka bir sözleşmenin tabii sonucu olarak ortaya çıktığı durumlarda,
sigorta sözleşmesi için gereken bağımsız taahhüdün mevcut olmadığı kabul edilir
166
.
Sabitten değişkene faiz oranı swap sözleşmesinin fonksiyonu, sermayenin
değişken faizlendirilmiş olmasından kaynaklanan faiz riskini, sözleşmede miktarı bir
değişken faiz endeksine bağlanmış olan dönemsel ödemelerin ifasını taahhüt eden
karşı tarafa nakletmektir
167
. Ancak sigorta sözleşmesinde riskin özelliği, bu ilişkide,
değişken meblağ ödeyicisinin faiz riskini üstlenmesi sebebiyle “sigorta eden” ve
sabit meblağ ödeyicisinin de “sigorta ettiren” olarak nitelendirilmesinin önüne geçer.
Sigorta sözleşmesinde risk, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği şüpheli bir durumdur
168
.
Oysa faiz oranı swap sözleşmesindeki risk, yani faiz endeksinde meydana gelmesi
muhtemel yükselme, sigorta sözleşmesi anlamında gerçekleşip gerçekleşmeyeceği
ş
üpheli durum olarak değerlendirilemez. Zira sözleşmede bir faiz oranı belirlenmişse,
bu oran değişken bile olsa, kesin bir şekilde belirlenmiştir. Bu sebeple riskin
gerçekleşmesiyle malvarlığında meydana gelecek zarardan doğan ihtiyacın miktarı,
tesadüfi olarak değişmez; sadece sözleşmede öngörülmüş bir çerçeve içerisinde
dalgalanır
169
. Başka bir ifadeyle faizlerin yükselmesi halinde ortaya çıkabilecek
durum şüpheli değil, tarafların iktisadi planlarına dahil bir durumdur
170
.
Faiz oranı swap sözleşmesinin sigorta sözleşmesi çerçevesinde
değerlendirilmesi, sigortanın bir başka unsurunu oluşturan sigorta menfaati
166
KOPP, 73.
167
ADAMS/RUNKLE, 614; DECOVNY, 85; DAS, 9.
168
BOZER, 25; KENDER'>KAYIHAN_,_60;_BOZER'>KAYIHAN, 61.
169
KOPP, 74.
170
Faiz oranı swap sözleşmesi, sigorta edenin tekrarlayan ödemelere karşılık belirli bir anda belirli bir
para ediminin ifasını taahhüt ettiği ve tasarruf sigortası olarak isimlendirilen sigorta türü ile de yapısal
benzerlik arz etmesine rağmen, sigorta tekniğine uygun bir riski içermemesi sebebiyle tasarruf
sigortası olarak da nitelendirilemez (KOPP, 74).
172
bakımından da problem arz eder
171
. Riskin nakledilmesinde bir iktisadi menfaatin
bulunması, sigorta sözleşmesinin varlığı için zorunludur
172
. Faiz oranı swap
sözleşmesinde sabit meblağ ödeyicisinin iktisadi menfaati, faiz oranlarının
yükselmesi ve buna bağlı olarak finansal ihtiyaçta meydana gelecek artış karşısında
güvence sağlamaktır
173
. Böyle bir iktisadi menfaat, ancak faiz oranı swap
sözleşmesinin teminat fonksiyonunu haiz olması, dolayısıyla özel bir alacak ya da
yükümlülüğe işaret etmesi durumunda söz konusu olabilir
174
. Buna karşılık sözleşme
yalnızca bir faiz spekülasyonunu amaçlıyorsa ve temelinde kendisinden kaynaklanan
alacak haklarının ya da yükümlülüklerin güvence altına alınmasının istendiği başka
bir finansal işlem bulunmuyorsa, faiz oranı swap sözleşmesinin sigorta niteliğinden
söz edilmesi mümkün değildir
175
.
Sigorta sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen bir hukuki ilişkidir. Sigorta
ettirenin prim ödemeleri ile sigorta edenin riskin gerçekleşmesi halinde doğacak asli
edim yükümlülüğü birbirinin karşılığını oluşturur
176
. Buna göre faiz oranı swap
sözleşmesinin sigorta kapsamında değerlendirilebilmesi için, değişken meblağ
ödeyicisinin riski taşımasının, sabit meblağ ödeyicisinin edimiyle karşılıklılık ilişkisi
içinde bulunması gerekirdi. Ancak faiz oranı swap sözleşmesi açısından geçerli olan
karşılıklılık, tarafların farklı yapılandırılmış ödeme yükümlülükleri arasındadır
177
. Bu
171
Sigorta menfaati, sigorta sözleşmesinde sigorta ettirenin, sigorta ettirilmek istenen konu ile
arasındaki belirli veya belirlenebilir değer ilişkisini ifade etmektedir. Sigorta konusunu teşkil eden
menfaatin para ile ölçülebilir, meşru bir menfaat olması ve ahlaka aykırı olmaması gerekir
(KAYIHAN, 60; BOZER, 24).
172
KENDER, 2.
173
PETERS, 30; HU, Swaps, 350; SIENKO, 108; CHAMBERS, 141.
174
KOPP, 73.
175
KOPP, 73.
176
KAYIHAN, 93; KENDER, 158; BOZER, 28.
177
ERNE, 50; LORETAN, 87; ZOBL/WERLEN, 46; EBENROTH/MESSER, 7; DECKER,
1006; HAPPE, 48.
173
durumda, yapılan münferit ödemelerin sigorta primi şeklinde nitelendirilmeleri de
isabetli olmaz
178
.
Sigorta hukukuna ilişkin unsurları içeren sözleşme ilişkilerinin sigorta
sözleşmesi olarak değerlendirilebilmeleri, özellikle riskin üstlenilmesinin söz konusu
ilişkinin sonucu değil, bizzat konusu olarak kabul edilebilmesine bağlıdır
179
. Faiz
oranı swap sözleşmesinde ise taraflar arasındaki ilişkinin konusu, farklı
yapılandırılmış ödeme akımlarının karşılıklı ifasıdır
180
. Taraflardan birinin ödeme
yükümlülüğünün değişken faiz oranına bağlanmış olmasından kaynaklanan riskin
karşı tarafa nakledilmesi, sözleşmenin konusunu değil yalnızca sonucunu teşkil
eder
181
.
Nihayet sigorta sözleşmesine özgü çok kişili ilişki
182
ve buna dayalı olarak
büyük sayılar kanununa
183
göre hesaplama suretiyle riskin dengelenmesi de, faiz
oranı swap sözleşmesi açısından söz konusu değildir. Riskin benzer tehlikeyle karşı
karşıya bulunan çok sayıda kişi tarafından paylaşımı amacıyla oluşturulan ve sigorta
ettirenlerin ödeyecekleri primlerle finanse edilen bir özdeş riskler havuzu
178
KOPP, 74. Sigorta sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken prim miktarının hesaplanması ile faiz
oranı swap sözleşmesinde ifası taahhüt edilmiş bulunan ödeme miktarlarının hesaplanmaları da
tamamıyla farklı usullere bağlıdır. Sigorta sözleşmesinde prim tutarı sigorta edilen risklerin özellikleri
dikkate alınarak belirlenir (KAYIHAN, 110). Faiz oranı swap sözleşmesinde ise dönemsel
ödemelerin miktarı sözleşmede kararlaştırılmış olan faiz oranı ile farazi anapara ve süre unsurlarına
dayalı olarak hesaplanmaktadır (LORETAN, 118).
179
KOPP, 73.
180
LORETAN, 117.
181
KOPP, 73.
182
Sigortada; bir topluluğun, belirli riskler karşısında birleşerek meydana gelecek zararlı sonuçlara
karşı beraberce karşı koymaları söz konusudur. Sigortanın temel amacı, meydana gelecek zararlı
sonuçları engellemekten ziyade, bu zararı topluluk üyeleri arasında dağıtmak suretiyle zararlı sonuç
yükünü topluluğun her üyesi için katlanılabilir bir hale getirmektir (KAYIHAN, 29; KENDER, 2).
183
Sigortalanacak kişilerin ödeyecekleri prim miktarı, riskin gerçekleşme oranına bağlıdır. Geçmişteki
olaylara dayanılarak ihtimaller hesabı ile bir riskin, gelecekteki bir zaman dilimi içerisinde ve belirli
sayıda kişiler bakımından gerçekleşme oranı belirlenebilir. Bu tespit için gerekli ihtimal hesabı ne
kadar çok sayıda olay (aynı ya da benzer koşullar altında gerçekleşen risk) üzerinde olursa o kadar
gerçeğe uygun sonuç verecektir. Bu duruma “büyük sayılar kanunu” adı verilmektedir (KENDER, 3;
KAYIHAN, 29).
Dostları ilə paylaş: |