195
dönemsel ödemeler arasında mevcuttur
270
. Ayrıca sözleşmenin kuruluşu sırasında
karşı karşıya duran ödeme yükümlülükleri eşit değerde olduklarından, burada faiz
ödenmesi suretiyle tazmini gereken bir sermayeden mahrum kalma durumunun
varlığından da söz edilemez. Hal böyle olunca da, karz sözleşmesi için zorunlu bir
unsur eksik olduğundan, karma para swap sözleşmesinin çifte karz sözleşmesi
ş
eklinde nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır
271
. Esasen, özellikle sözleşmenin
ihlali durumunda ortaya çıkacak hukuki sonuçlar açısından da, karma para swap
sözleşmesi ile karz sözleşmesi arasında ciddi farklılıklar bulunmaktadır
272
.
Karma para swap sözleşmesinin kanunda düzenlenmemiş (isimsiz)
sözleşmeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği hususunda doktrinde bir görüş
birliği mevcuttur
273
. Ancak sözleşmenin isimsiz sözleşme türlerinden hangisine dahil
edilmesi gerektiği tartışmalıdır. Konuyla ilgili görüşlerden birincisi karma para swap
sözleşmesini karma sözleşme olarak nitelendirmektedir
274
. Buna göre karma para
swap sözleşmesi, faiz oranı ve para swap sözleşmelerinin bir kombinasyonu olarak,
sermaye miktarlarının mübadelesi açısından, satım sözleşmesine ilişkin unsurlar
içeren isimsiz bir sözleşmedir
275
. Karma para swap sözleşmesinin isimsiz
sözleşmeler arasındaki yerine ilişkin ikinci görüş ise, sözleşmenin kendine özgü bir
sözleşme olduğu yönündedir. Gerçekten de para swap sözleşmesi ile karma para
swap sözleşmesi arasındaki yegane fark, dönemsel ödemelerin hesaplanmasında
farklı faiz göstergelerinin temel alınmasından ibarettir. Bu durum da dikkate
270
ERNE, 61; KRAEMER, 153.
271
KRAEMER, 153.
272
Swap sözleşmesinde sözleşmenin ihlali, gelecekteki edimleri muaccel hale getirmek yerine
sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdirilmesi sonucunu doğurmaktadır (DECKER, 1007;
KRAEMER, 154).
273
EBENROTH/MESSER, 6; DECKER, 1007; ERNE, 63.
274
EBENROTH/MESSER, 6.
275
Aynı yazar; para swap sözleşmesinin hukuki niteliği itibarıyla bir çifte döviz satımından ibaret
olduğunu savunmaktadır (EBENROTH/MESSER, 6).
196
alındığında, karma para swap sözleşmesinin de hukuki açıdan para swap sözleşmesi
gibi kendine özgü (sui generis) sözleşme olarak nitelendirilmesi gerekir
276
.
2.
Vadeli Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Vadeli swap sözleşmesinin para ve faiz oranı swap sözleşmelerinden ayrıldığı
nokta, swap sözleşmesi çerçevesinde ifası gereken ödemelerin başlangıç tarihinin,
sözleşmenin kuruluş tarihi ile aynı olmamasıdır. Vadeli swap sözleşmesi kapsamında
gerçekleştirilecek ödemeler, sözleşmede kararlaştırılan gelecekteki bir tarihte
başlar
277
. Böyle bir anlaşma yalnızca kurulan swap sözleşmesinin geçerlilik süresinin
başlangıcının, gelecekteki bir tarihe ertelenmesine hizmet etmektedir. Dolayısıyla
hukuki nitelik açısından vadeli swap sözleşmesinin diğer swap sözleşmelerinden
farklı değerlendirilmesini gerektirecek bir özellik söz konusu değildir
278
.
3.
Opsiyonlu Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Swap opsiyonu sahibi, bir defaya mahsus olmak üzere ödeyeceği bir miktar
prim karşılığında, sözleşmede belirlenen süre içinde ya da kararlaştırılan vade
gününde, tek taraflı irade beyanıyla, önceden tespit edilmiş şartlarla bir swap
sözleşmesi kurma hakkına sahip olur
279
. Bu hakkı sağlayan sözleşme, esasen bir faiz
ya da para swapı ile opsiyonun birleşmesinden ibarettir. Bu sebeple opsiyonlu swap
sözleşmesinin iki kısımdan oluştuğu söylenebilir. Sözleşmenin opsiyon hakkındaki
hükümleri içeren kısmında, taraflar opsiyon hakkına sahip olanın, karşı taraf ile
sözleşmenin ikinci kısmında ayrıntılı olarak düzenlenen swap sözleşmesini akdetmek
276
ERNE, 60.
277
AMMANN, 35.
278
ERNE, 63.
279
ZUGEHÖR, 323; CHAMBERS, 139; DAS, 46.
197
hakkına sahip olacağını kararlaştırırlar
280
. Böylece sözleşmenin karşı tarafı, opsiyon
sahibinin bu hakkı kullanması halinde gerçekleşecek swap sözleşmesinde de taraf
sıfatıyla yer almak yükümlülüğü altına girmektedir. Bu yükümlülüğün karşısında
opsiyon sahibinin, miktarı farazi anaparaya belirli bir oranın uygulanması suretiyle
hesaplanacak bir prim ödenmesine ilişkin taahhüdü yer alır
281
. Opsiyonlu swap
sözleşmesinin swap hakkındaki kısmında ise, opsiyon hakkının kullanılmasıyla
akdedilecek swap sözleşmesine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır. Bu
bölümün esasen klasik faiz oranı ya da para swap sözleşmesinin karakteristik edim
içeriğini ihtiva ettiğini söylemek yanlış olmaz
282
.
Opsiyonlu swap sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde temel
mesele, sözleşmenin opsiyon hakkına ilişkin esasların tespit edildiği kısmı ile swap
işlemine ilişkin hükümlerin yer aldığı kısmı arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğu
hususudur.
Dar anlamda opsiyon hakkı, belirli bir süre içerisinde yapılması gereken tek
taraflı irade beyanı vasıtasıyla, sözleşmenin kuruluşu sırasında hükümleri ayrıntılı
olarak belirlenmiş bir başka sözleşme ilişkisinin kurulmasını sağlar. Opsiyon
sözleşmesi ise bu hakkın düzenlenmesine yönelmiş olan sözleşmedir
283
. Opsiyon
sözleşmesi çerçevesinde taraflar, asıl sözleşme olarak da isimlendirilebilecek,
kurulması opsiyonun kullanılmasına bağlı olan sözleşmenin hükümlerini
kararlaştırırlar. Ancak bu hükümlerin yürürlüğe girmesi, başka bir ifadeyle asıl
sözleşmenin kurulması için taraflardan birinin bu yöndeki irade beyanına ihtiyaç
280
ANDRES, 377; JENTZSCH, 85; FLANAGAN, 224; DAS, 278; MARSHALL/KAPNER, 66.
281
DAS, 279; TOROSLU, 105; ANDRES, 378; JENTZSCH, 85.
282
ERNE, 64.
283
LARENZ, 75; FIKENTSCHER, 86; ERNE, 66.
Dostları ilə paylaş: |