192
usulsüz tevdiden tamamıyla farklı bir amacın gerçekleştirilmesine hizmet eder. Swap
tarafları bu sözleşme ile piyasalardaki döviz kuru ve faiz oranı risklerini kontrol
altında tutmaya çalışmaktadırlar
259
.
2.
Para
Swap
Sözleşmesinin
simsiz
Sözleşme
Olarak
Değerlendirilmesi
Para swap sözleşmesi; ülke parası cinsinden belirli bir meblağın, çoğunlukla
kaydi para olarak teminine karşılık, yabancı para cinsinden belirli bir meblağın, yine
kaydi para olarak temini ya da yabancı para cinsinden bir meblağa karşılık bir başka
yabancı para cinsinden belirli bir meblağın sağlanması taahhütlerini içermektedir
260
.
Sözleşme gereğince yerine getirilmesi gereken edimlerin niteliği dikkate alındığında,
para swap sözleşmesinin de kanunla düzenlenmiş tipik kullanımın devri ve temlik
sözleşmelerinden hiçbirine uygunluk göstermediği, bu sebeple isimsiz sözleşmeler
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır
261
.
Para swap sözleşmesinde gerek açılış ve kapanış işlemleri sırasındaki
karşılıklı ödemelerin aynı anda gerçekleştirilmeleri zorunluluğu, gerekse sözleşme
süresince dönemsel olarak tediyesi gereken meblağların vadelerinin her iki taraf için
de aynı olması sebebiyle taraflardan hiçbiri için önceden ifa riski söz konusu
değildir
262
. Her ne kadar önceden ifa riskine benzer bir durumla, sözleşmeye konu
para birimlerinin ait oldukları ülkelerin farklı saat dilimlerinde bulunmalarına bağlı
olarak “gecelik risk” (overnight-risikos) olarak adlandırılan biçimde fiilen karşı
259
PETERS, 12; TOROSLU, 125; RAYROUX, 13.
260
JACKSON, 3210; HU, Swaps, 353; HAPPE, 13; WEBER, 304.
261
WEBER, 310; KRAEMER'>KRAEMER, 156; POHL, 426; DECKER, 1007.
262
Para swap sözleşmesi, taraflardan her birinin ediminin diğerinin sebebini ve karşılığını oluşturması
sebebiyle tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliği taşır (ERNE, 50; DECKER, 1004).
Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerin tarafları hakkında söz konusu olan “aynı anda ifa karinesi”nin
para swap sözleşmesi açısından da geçerli oluşu sebebiyle kural olarak sözleşme taraflarından
hiçbirinin önceden ifa yükümlülüğü bulunmamaktadır (LORETAN, 87).
193
karşıya kalınabilirse de, bu kısa vadeli risk, ne hukuken ne de iktisadi açıdan,
sözleşmenin, trampa sözleşmesi ve karz sözleşmesi unsurlarını içeren, çeşitli tiplere
ait unsurların birbirine karıştığı karma sözleşme olarak nitelendirilmesini haklı
kılacak yoğunlukta değildir
263
. Bu sebeple sözleşmenin, sürekli borç karakterli
kendine özgü (sui generis) bir sözleşme özelliği gösterdiğinin kabulü yerinde
olacaktır
264
.
D.
Diğer Swap Türlerinin Hukuki Niteliklerinin Tespiti
Swap sözleşmesi uygulamada karşılaşılan ihtiyaçların giderilebilmesi için
oluşturulmuş bir isimsiz sözleşmedir. Finansal piyasalarda gözlenen sürekli değişim
ve gelişim sürecine bağlı olarak finansal türev araçlar ve dolayısıyla swap
sözleşmeleri alanında da bir hareketlilik söz konusudur. Bir yandan swap
sözleşmelerinin standart hale getirilmelerine yönelik çalışmalar devam ederken, diğer
yandan yapılan her swap işleminin tarafların somut münferit ihtiyaçları
doğrultusunda şekillendirilmesinden kaynaklanan farklı düzenlemelerle ve böylece
yeni swap türleriyle karşı karşıya kalınmaktadır. Ortaya çıkan bu yeni sözleşme
tiplerinin her birinin incelenerek hukuki niteliklerinin tespitine çalışılmasının çok
mümkün ve anlamlı olmayacağı kanaatinden hareketle aşağıda yalnızca kullanım
sıklığı ve işlem hacmi itibarıyla önem arz eden bazı swap türleri ele alınmıştır.
1.
Karma Para Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Karma para swap sözleşmeleri esas olarak (saf) para swap sözleşmesi ile faiz
oranı swap sözleşmesine ilişkin unsurların bir araya getirilmesi suretiyle
263
KRAEMER, 156.
264
ERNE, 62; AMMANN, 73.
194
oluşturulmuş sözleşmelerdir
265
. Saf para swap sözleşmesinden farklı olarak burada,
sözleşme süresinin başlangıcında ve sonunda gerçekleştirilen açılış ve kapanış
ödemeleri arasındaki dönemsel ödemeler, her iki ödeme miktarı için de bir sabit faiz
oranı kullanılması yerine, her bir ödeme miktarı için farklı bir faiz göstergesi esas
alınarak hesaplanır
266
. Ödeme miktarlarının hesaplanmasında dayanılan faiz oranına
göre karma para swap sözleşmesi “sabitten değişkene karma para swap sözleşmesi”
veya “değişkenden değişkene karma para swap sözleşmesi” şeklinde ortaya
çıkabilir
267
. Sözleşmenin faiz oranı swap sözleşmesinden ayrıldığı nokta ise karma
para swap sözleşmesinde, farazi anapara miktarının, yalnızca tarafların dönemsel
ödeme yükümlülüklerinin miktarlarının belirlenebilmesinde bir hesaplama
büyüklüğü olarak kullanılmakla kalmayıp, açılış ve kapanış işlemleri vasıtasıyla
bizzat mübadeleye konu edilmesi ve karşılıklı dönemsel ödemelerin farklı para
birimleriyle yapılmasıdır
268
.
Karma para swap sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde bir
görüş, sözleşmenin paralel kredilerle olan iktisadi yakınlığından hareketle, burada bir
çifte karz sözleşmesinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğine işaret
etmiş; ancak karma para swap sözleşmesi gereğince ifa edilmesi gerekli edimler
arasındaki karşılıklılık ilişkisinin özelliği sebebiyle, bu yönde bir nitelendirmenin
yerinde olmayacağı sonucuna varmıştır. Buna göre ivazlı karz sözleşmesinde, ödünç
verilen miktar ile bu miktar üzerinden hesaplanan faiz yükümlülükleri karşılıklılık
ilişkisi içindedirler
269
. Karma para swap sözleşmesinde ise bu ilişki, mübadele edilen
sermaye miktarları ve bunların yanısıra sözleşme süresi boyunca gerçekleştirilen
265
KRAEMER, 83; WEBER, 305; DECKER, 1004; EBENROTH/MESSER, 4.
266
EBENROTH/MESSER, 5; BORCHERS, 30; DECKER, 1004; HAPPE, 53.
267
Bkz. §5, III, B, 2.
268
KRAEMER, 152.
269
TANDOĞAN, I/2, 299.
Dostları ilə paylaş: |